ECLI:NL:GHARL:2014:2425

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.114.430/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 346854 CV EXPL 11-889) arrest van de tweede kamer van 25 maart 2014 in de zaak van 1 [appellant 1], wonende te [woonplaats], hierna: [appellant 1], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], hierna: [appellant 2], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J. Bonnema, kantoorhoudend te Leeuwarden. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 november 2012 hier over. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In het tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie geen doorgang gevonden. 1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 De vordering van [appellant 1] luidt: "te vernietigen de vonnissen d.d. 7 december 2011 en 4 juli 2012 van de rechtbank te Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen, tussen partijen gewezen onder zaaknummer / rolnummer 346854 CV EXPL 11-889, en, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende: de door geïntimeerde ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen; met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." 2De verdere beoordeling: de feiten 2.1 In dit hoger beroep kan als gesteld en onvoldoende gemotiveerd bestreden van het volgende worden uitgegaan. 2.2 [appellant 1] heeft een café in [plaats] geëxploiteerd. Zijn huisleverancier, [geïntimeerde], heeft op hem uit hoofde van een geldlening een restantvordering van € 2.957,52, inclusief vervallen rente berekend naar 4.25% boven de depositorente van de Europese Centrale Bank. 2.3 In 2007 heeft [appellant 1] zijn bedrijf(sactiviteiten) met de bedrijfsinventaris voor € 35.000,- overgedragen aan mevrouw [de koper] (hierna koper te noemen), die de koopsom in twee termijnen diende te betalen. De eerste termijn van € 20.000,- werd op of omstreeks 1 juni 2007 tijdig voldaan. De tweede termijn diende uiterlijk op 1 juli 2007 te zijn betaald. Het lag op enig moment in de bedoeling van partijen en van koper dat laatstgenoemde daartoe € 15.000,- van [geïntimeerde] of (onder borgtocht van [geïntimeerde]) van een bank zou lenen. Tussen [geïntimeerde] en [appellant 1] is de mogelijkheid besproken dat de hiervoor onder 2.2 genoemde schuld van [appellant 1] met de betaling aan hem van de tweede termijn zou kunnen worden verrekend. Dit een en ander is afgestuit op een door [geïntimeerde] uitgevoerde BKR-toets van de vermogenspositie van de koper op grond waarvan [geïntimeerde] deze niet wenste te financieren. De tweede termijn van de koopsom is door koper nooit voldaan. 2.4 [appellant 1] is na aanvang van het hoger beroep, op 21 december 2012, overleden. 2.5 Grief I heeft betrekking op de vraag wanneer de eerste termijn is voldaan en wanneer de tweede termijn diende te worden betaald. Deze grief, die door [geïntimeerde] als terecht wordt aangemerkt, is met het voorgaande gehonoreerd. 3De vordering en de beslissing in eerste aanleg 3.1 [geïntimeerde] heeft voldoening gevorderd van de nog openstaande schuld, vermeerderd met rente en kosten. Naar aanleiding van het daartegen gevoerde verweer heeft de kantonrechter [appellant 1] opgedragen te bewijzen, zakelijk weergegeven, dat de vertegenwoordiger van [geïntimeerde] hem heeft meegedeeld garant te staan voor de betaling van de tweede termijn ad € 15.000,- en dat deze [X] hem heeft toegezegd dat, indien dit bedrag onverhoopt niet mocht worden betaald, [appellant 1] het nog resterende bedrag van zijn eigen lening niet (meer) aan [geïntimeerde] zou hoeven voldoen. De kantonrechter heeft na het horen van getuigen dat bewijs niet geleverd geacht, en heeft de vordering met inbegrip van de gevorderde kosten toegewezen. 4. De grieven II en III 4.1 [appellant 1] handhaaft door middel van de tweede en derde grief zijn in eerste aanleg gedane beroep op verrekening. Daartoe stel hij primair dat [geïntimeerde] voor de betaling van de tweede termijn van de koopsom ad € 15.000,- garant stond. Hij mocht er althans gerechtvaardigd op vertrouwen dat daartoe de wil aan de zijde van [geïntimeerde] bestond. Zijn vordering op [geïntimeerde] uit dien hoofde wenst hij met de vordering van [geïntimeerde] te verrekenen. 4.2 Het voor dit verweer vereiste bewijs is volgens [appellant 1] blijkens de toelichting op zijn grieven geleverd door de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], gelezen in het licht van de omstandigheden van het geval. Beiden hebben kort gezegd verklaard dat [X] tegen hun moeder heeft gezegd dat zij niet over de betaling van de tweede termijn moest inzitten en dat dit bedrag snel op de bank zou staan. Partij [appellant 1] heeft verklaard dat [X] zich tegenover hem in vergelijkbare zin heeft uitgelaten. In aanvulling hierop heeft [getuige 2] verklaard dat [X] hem heeft gezegd dat de vraag of het bedrag van € 15.000,- betaald zou worden het risico van [geïntimeerde] was. Volgens [appellant 1] vond [X] het bovendien ‘logisch’ dat de resterende geldlening door hem niet zou kunnen worden betaald als de tweede termijn niet zou worden voldaan. 4.3 Bij de beoordeling van dit onderdeel van de grieven stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 3:35 BW tegen hem die eens anders verklaring overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met die verklaring overeenstemmende wil. Voor de beoordeling van de grieven is dus bepalend (

1. i)of [X] heeft gezegd dat de tweede termijn snel op de bank zou staan; dat de vraag of dat bedrag zou worden betaald voor risico voor [geïntimeerde] was en dat het logisch was dat [appellant 1] anders [geïntimeerde] niet zou kunnen betalen, alsmede (
2. ii)of [appellant 1] die opmerkingen als een garantie heeft mogen opvatten. Bij de verdere beoordeling zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat deze uitlatingen inderdaad door [X] zijn gedaan. 4.4 De strekking van de opmerking dat betaling van € 15.000,- voor risico van [geïntimeerde] was, kan beperkt zijn geweest tot een erkenning van het feit dat niet [appellant 1], maar [geïntimeerde] het risico van insolvabiliteit aan de zijde van de koper zou dragen als de lening zou worden verstrekt. Het zegt niet zonder meer iets over de vraag of [appellant 1] er op mocht rekenen dat die lening daadwerkelijk zou worden verstrekt. Dat laatste geldt evenzeer voor de opmerking van [X] dat het logisch is dat [appellant 1] voor voldoening van zijn schuld aan [geïntimeerde] afhankelijk is van betaling van de tweede termijn. Wat dan als onderbouwing overblijft, is de enkele opmerking van [X] dat die tweede termijn snel op de bank zou staan. Zonder nadere onderbouwing - die in de overige omstandigheden en bewijsmiddelen niet is te vinden - kan daarin geen steun worden gevonden voor de stellingen van [appellant 1]. Meer in het bijzonder kan ook het feit dat [geïntimeerde] er een belang bij had dat de koper de exploitatie zou overnemen en [geïntimeerde] ook als huisleverancier wenste te nemen, niet aan het verweer van [appellant 1] bijdragen. Het hof ziet niet in hoe in dat feit steun kan worden gevonden voor enig vertrouwen dat hij aan de uitlatingen van [X] heeft ontleend. Het belang dat [geïntimeerde] bij de goede afloop had, heeft immers niet kunnen voorkomen dat de lening aan de koper uiteindelijk op een BKR-toets is gestrand. Het is niet goed voorstelbaar dat [geïntimeerde] in zee wilde gaan met een partij van wie zij door onderzoek wist dat deze niet solvabel was. Voor de suggestie dat [geïntimeerde] [appellant 1] heeft willen lokken met het vooruitzicht van een lening aan de koper, maar nooit serieus van plan is geweest die te verschaffen, ziet het hof dan ook geen grond. 4.5 Subsidiair voert [appellant 1] aan dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat hij niet meer tot voldoening van zijn eigen schuld gehouden zou zijn indien de tweede termijn onverhoopt niet aan hem zou worden voldaan. Het risico rustte volgens [X] wat dat betreft immers bij [geïntimeerde], aldus [appellant 1]. In het voorgaande ligt ook de verwerping van dat verweer besloten. Dat oordeel behoeft geen nadere motivering. 4.6 Meer subsidiair voert [appellant 1] aan dat hij een vordering uit onrechtmatige daad met de vordering van [geïntimeerde] kan verrekenen, althans dat de vordering op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden gematigd. [geïntimeerde] wist immers, zo wordt aangevoerd, dat de koper de koopsom niet in een keer kon voldoen, en dat [appellant 1] op zijn beurt de vordering van [geïntimeerde] niet kon voldoen als de tweede termijn niet aan hem zou worden betaald. [geïntimeerde] heeft echter omtrent de lening aan de koper tegenover [appellant 1] nooit enig voorbehoud gemaakt, terwijl zij al vóór het aangaan van de overeenkomst met de koper – althans voor de overdracht - moet hebben geweten dat aan de koper geen financiering zou worden verstrekt. Zij wist (behoorde te weten) dat [appellant 1] zonder de toezegging van [geïntimeerde] nooit met een termijnbetaling zou hebben ingestemd, en heeft hem laten weten dat de tweede termijn tijdig door haarzelf zou worden voldaan. Doordat betaling daarvan is uitgebleven, heeft [appellant 1] naar hij stelt tot dat bedrag schade geleden die hij met de vordering van [geïntimeerde] kan verrekenen. 4.7 Naar het oordeel van het hof is dit verwijt opgebouwd uit veronderstellingen omtrent wetenschap van [geïntimeerde] die in de stukken geen steun vinden. Op die constatering strandt ook dit onderdeel van de grieven. 4.8 Tenslotte wordt meest subsidiair aangevoerd dat [geïntimeerde] onrechtmatig tegenover [appellant 1] handelt door haar pandrecht niet uit te winnen. 4.9 Het hof leest in dit onderdeel van de grieven en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. 4.10 De conclusie luidt dat de grieven op alle onderdelen falen. 5Grief IV 5.1 De laatste grief heeft een algemene strekking, en behoeft naast de overige grieven geen afzonderlijke bespreking. 6Bewijsaanbod 6.1 Nu niets is gesteld of gebleken dat, eventueel na bewijslevering, tot vernietiging van het bestreden vonnis van de kantonrechter kan leiden, zal het (algemene) bewijsaanbod van [appellant 1] worden gepasseerd. 7Slotsom 7.1 De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant 1] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 666,00 totaal verschotten € 666,00 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: I 1 punt x € 623,- € 623,00 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 7 december 2011 en 4 juli 2012; veroordeelt [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 623,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. G. van den Dungen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 maart 2014.