GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.141.296/02 (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, 254543) beschikking van de familiekamer van 27 maart 2014 op het verzoek tot schorsing inzake [verzoeker] , wonende te [woonplaats],verzoeker, verder te noemen: de vader, advocaat: mr. N. van de Gevel te Doetinchem, en [verweerster] , wonende althans verblijvende te [woonplaats], verweerster, verder te noemen: de moeder, advocaat: mr. M.P.H. Sanders te Doetinchem. 1Het geding in de hoofdzaak in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in de hoofdzaak in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 23 januari 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2Het geding in de hoofdzaak in hoger beroep en met betrekking tot het schorsingsverzoek 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift van de vader, tevens houdende verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking, ingekomen op 4 februari 2014; - een journaalbericht van mr. Van de Gevel van 4 maart 2014 met een bijlage, ingekomen op 5 maart
- 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 14 maart 2014 plaatsgevonden. De vader en de moeder zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niemand verschenen. 2.3 Ter mondelinge behandeling heeft mr. Van de Gevel op verzoek van het hof een aantal stukken overgelegd, te weten een faxbevestiging, gedateerd 31 januari 2014, en een brief en journaalbericht van gelijke datum. 2.4 De moeder heeft verweer gevoerd ter zitting. 3De vaststaande feiten 3.1 Partijen zijn op 29 september 2000 met elkaar gehuwd. 3.2 Uit dit huwelijk zijn geboren - [kind 1], op [geboortedatum] 2003, en - [kind 2], op [geboortedatum] 2005, verder ook gezamenlijk te noemen: de kinderen. De kinderen verblijven bij de moeder. De vader en de moeder zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag. 3.3 Tussen partijen is een echtscheidingsprocedure aanhangig. 3.4 Bij de beschikking van 23 januari 2014 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de moeder vervangende toestemming verleend om met [kind 1] en [kind 2] naar [Plaats 1] te verhuizen, en deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4De motivering van de beslissing 4.1 Aan de orde is het verzoek van de vader om schorsing te bevelen van de werking van voormelde beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 23 januari
- 4.2 Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen. 4.3 Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de werking van een beschikking een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Bij die belangenafweging blijft de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing.Voor schorsing van de werking van een beschikking is plaats, indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking over te gaan. Dat laatste doet zich in ieder geval voor, indien
(1)deze beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of
(2)indien de tenuitvoerlegging op grond van feiten die na het geven van deze beschikking zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarnaast kunnen zich ook andere gevallen voordoen waarin plaats is voor schorsing van de werking. Daarvan is bij voorbeeld sprake indien feiten die na het geven van deze beschikking zijn voorgevallen of aan het licht gekomen of die de rechter in eerste aanleg bij zijn beslissing over de uitvoerbaarverklaring anderszins niet heeft kunnen meewegen, meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. 4.4 Eerst ter zitting heeft het hof van partijen vernomen dat de verhuizing van de moeder en de kinderen naar [Plaats 1] feitelijk heeft plaatsgevonden in het weekend van 1 en 2 februari
- De moeder verblijft volgens haar verklaring thans met de kinderen in een recreatiewoning op een vakantiepark tegen een maandhuur van € 700,-. 4.5 Na afweging van de belangen van de kinderen en van partijen is het hof van oordeel dat de werking van de bestreden beschikking geschorst dient te worden. Het hof overweegt daartoe als volgt. 4.6 Partijen twisten over de vraag of de moeder met de kinderen mag verhuizen naar [Plaats 1]. In de hoofdzaak zullen de standpunten van partijen opnieuw worden beoordeeld. Dit zal ertoe leiden dat de bestreden beschikking wordt bekrachtigd dan wel wordt vernietigd. In het laatste geval zal dit, gelet op het standpunt van de vader, inhouden dat de kinderen in [Plaats 2] zullen wonen. Het hof acht het niet in het belang van de kinderen dat de moeder de bestreden beschikking ten uitvoer legt door met de kinderen lopende het schooljaar te verhuizen, daarbij willens en wetens het risico nemend dat in hoger beroep een andere beslissing zou kunnen volgen dan in eerste aanleg (en dat de kinderen in korte tijd twee keer zouden moeten verhuizen). Die tenuitvoerlegging brengt tevens onvermijdelijk mee dat het verblijf van de kinderen in [Plaats 1] na de verhuizing een vaststaand feit wordt waarmee in de hoofdzaak bij de uiteindelijke afweging van alle betrokken belangen, waaronder het belang van de kinderen, rekening dient te worden gehouden. Naar het oordeel van het hof bestaat daarmee de kans dat de (proces)positie van de vader op onaanvaardbare wijze wordt beïnvloed, bijvoorbeeld ten aanzien van de door hem voorgestelde zorgregeling. Vóór haar daadwerkelijke verhuizing wist de moeder, althans behoorde zij te weten, dat de vader in hoger beroep zou gaan van de bestreden beschikking en dat hij daarbij tevens zou verzoeken tot schorsing van de werking van die beschikking. De moeder heeft verklaard dat zij de bestreden beschikking op 24 januari 2014 op het kantoor bij haar advocaat heeft ingezien en heeft meegenomen. Op 31 januari daarna heeft de advocaat van de vader aan de advocaat van de moeder per fax een brief en een journaalbericht gezonden (F9-formulier), vergezeld van het namens de vader bij dit hof in te dienen beroepschrift met het verzoek over te gaan tot schorsing van de uitvoerbaarheid. Blijkens de verzendbevestiging is het desbetreffende faxbericht op 31 januari 2014 tussen 13.46 en 13.48 uur op het kantoor van mr. Sanders ontvangen. In het daaropvolgende weekend van 1 en 2 februari is de moeder desalniettemin verhuisd naar [Plaats 1] alwaar zij met de kinderen verblijft in een gehuurde recreatiewoning op een vakantiepark, dit terwijl de financiële middelen van de moeder volgens haar advocaat beperkt zijn en overigens onweersproken is dat de moeder geen betaald werk heeft en bovendien door de vader onweersproken is gesteld dat de voormalige echtelijke woning voor langere tijd ter beschikking staat van de moeder en de kinderen. Het feit dat zij een nieuwe partner in de omgeving van [Plaats 1] heeft die wegens zijn onderneming gebonden is aan de regio, is volgens de moeder niet de reden geweest van haar verhuizing, temeer daar deze nieuwe partner pas in maart 2013 in beeld kwam. Hoofdzakelijk haar reeds jarenlang sluimerende heimwee naar de omgeving waar zij vandaan komt was aanleiding voor de verhuizing, aldus de moeder. Met (het voortzetten van) de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking handelt de moeder, gelet op de geschetste en uit de stukken blijkende omstandigheden van het geval, naar het oordeel van het hof echter uitsluitend in haar eigen belang, en gaat zij voorbij aan de – zwaarder wegende – belangen van de kinderen en de vader die meebrengen dat de bestaande toestand behouden blijft totdat op het hoger beroep is beslist. Mede gelet op de belangen van de kinderen en van de vader die door de tenuitvoerlegging zullen worden en zijn geschaad, heeft de moeder naar het oordeel van het hof dan ook geen in redelijkheid te respecteren belang bij de gebruikmaking van haar bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking over te gaan. Daarom acht het hof schorsing van de werking van de bestreden beschikking geboden. De vraag of de bestreden beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, zoals de vader stelt, behoeft daarmee geen bespreking meer, evenmin als de vraag of na de bestreden beschikking feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen die rechtvaardigen dat van de bestreden beschikking wordt afgeweken. 5De beslissing Het hof, beslissende op het verzoek tot schorsing: schorst de werking van de beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 23 januari
- Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L. van der Beek, A. Smeeïng-van Hees en B.F. Keulen, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 27 maart 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.