GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.114.705/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 88331 / HA ZA 11-547) arrest van de eerste kamer van 1 april 2014 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. P. Hoogerwerf, kantoorhoudend te Hoogeveen, tegen [geïntimeerde] Reclamebureau B.V., gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 20 juni 2012 van de rechtbank Assen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2012, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, tevens van grieven en vermeerdering van eis in incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties), - een akte van [appellant] (met producties), - een antwoordakte. 2.2 Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt: "te vernietigen het vonnis op 20 juni 2012 onder zaak/rolnummer 8831 HA ZA 11-547 door de Rechtbank te Assen tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in conventie aan eiseres in conventie, thans de geïntimeerde haar vorderingen zal ontzeggen dan wel eiseres in conventie thans geïntimeerde niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen en in reconventie zal ontbinden c.q. ontbonden zal verklaren de overeenkomst c.q. de overeenkomsten die eiser in reconventie, thans appellant, is aangegaan met de gedaagde in reconventie, thans de geïntimeerde, met betrekking tot de website/webwinkel www.installatiesuper.nl ; de gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, zal veroordelen om aan eiser in reconventie, thans appellant tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van € 81.662,03 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de dag der reconventie tot aan de datum der algehele voldoening; de gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, zal veroordelen om aan eiser in reconventie, thans appellant, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van € 5.382,07, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de dag der reconventie tot aan de datum der algehele voldoening; e gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, zal veroordelen om binnen acht dagen na vonniswijzing aan eiser in reconventie, thans appellant, af te geven een kopie van de website www.mulcotherm.nl met de daarbij behorende database op een cd-rom, met bepaling dat de gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, aan eiser in reconventie, thans appellant, een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare boete zal verbeuren van € 1.000,-- voor elke dag dat zij ter zake jegens eiser in reconventie, thans appellant, in gebreke zal zijn; de gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, zal veroordelen om binnen acht dagen na vonniswijzing de domeinnamen www.radiatorhuis.nl en www.altijddegoedkoopste.nl over te dragen aan eiser in reconventie, thans appellant, en daarbij zal afgeven een kopie van de desbetreffende websites inclusief database op een cd-rom, met bepaling dat de gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, aan eiser in reconventie, thans appellant, een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare boete zal verbeuren van € 1.000,-- voor iedere dag dat zij daarbij jegens eiser in reconventie, thans appellant, in gebreke zal zijn; Dat Uw Gerechtshof tevens geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van beide instanties.'' 2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "dat het Gerechtshof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank vernietigt voor zover het door [geïntimeerde] in incidenteel appel is aangevochten, en recht doende, [appellant] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting: aan [geïntimeerde] te betalen het totaal van de bedragen gemoeid met de op 8 mei 2013 verzonden facturen ad € 16.291,44 en € 1.569,37, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de factuurdatum tot aan de dag der algehele voldoening; aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening. met veroordeling van [appellant] in de kosten van het appel.'' 3De beoordelingOntvankelijkheid principaal appel 3.1 Volgens [geïntimeerde] is [appellant] niet-ontvankelijk in zijn principaal appel. [appellant] meent dat de memorie van grieven niet de gronden bevat waarop het appel berust. [appellant] verwijst slechts naar onderdelen van zijn (onduidelijke) processtukken in eerste aanleg, maar geeft niet aan waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is, aldus [appellant]. 3.2 Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de toelichting op de grieven in het principaal appel summier is en grotendeels bestaat uit een verwijzing naar de in eerste aanleg ingenomen stellingen van [appellant]. [geïntimeerde] ziet er echter aan voorbij dat [appellant] in hoger beroep enkele nieuwe stellingen heeft ingenomen die een aanvulling vormen op de stellingen van [appellant] in eerste aanleg. Die nieuwe stellingen houden verband met de verwerping door de rechtbank van de stellingen van [appellant] in eerste aanleg en werpen nieuw licht op die stellingen. Uit de memorie van antwoord van [geïntimeerde] volgt ook dat [geïntimeerde] dat heeft begrepen en dat het haar duidelijk is op grond waarvan [appellant], na de als een correctie aan te merken aanvulling van zijn stellingen in eerste aanleg, van oordeel is dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven. 3.3 Het beroep van [geïntimeerde] op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn appel faalt dan ook. Vaststaande feiten 3.4 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat in hoger beroep van de door de rechtbank vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Die komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer. 3.4.1 [geïntimeerde] exploiteert een reclameontwerp- en adviesbureau. [appellant] is ondernemer. Hij richt zich op onder meer de groot- en kleinhandel in centrale verwarmingen en aanverwante apparatuur en onderdelen daarvoor. 3.4.2 Vanaf 2004 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] webwinkels ontwikkeld en heeft zij de online marketing voor die winkels verzorgd. Die online marketing is er op gericht het daarheen te leiden dat de webwinkels van [appellant] zo hoog mogelijk in de zoekresultaten van de website www.google.com worden geplaatst, zodat zo veel mogelijk potentiële kopers de webwinkels van [appellant] bezoeken en in die webwinkels producten bestellen. 3.4.3 In de loop der tijd heeft [geïntimeerde] de volgende webwinkels voor [appellant] ontwikkeld:- www.altijddegoedkoopste.nl;- www.ikwileencvofferte.nl;- www.installatiesuper.nl;- www.radiatorhuis.nl;- www.mulcotherm.nl. 3.4.4 De online marketing vond plaats met behulp van Google Adwords. Dit betreft een marketing instrument van Google. Google Adwords maakt het mogelijk om op een specifieke wijze reclame te maken op de website www.google.com. Die mogelijkheid bestaat uit het plaatsen van advertenties op de website van Google die zijn gebaseerd op zoekwoorden. Het is daarbij de adverteerder die bepaalt bij welke specifieke zoekwoorden zijn advertentie op de pagina met zoekresultaten wordt vermeld. Google brengt hiervoor kosten in rekening. Die kosten baseert Google op iedere keer dat een gebruiker van haar website de advertentie aanklikt. De adverteerder stelt daarbij een budget vast. Als de advertentie zo vaak wordt aangeklikt dat het budget wordt overschreden, dan wordt de advertentie op de pagina met zoekresultaten niet meer getoond. 3.4.5 Partijen kwamen voor iedere ontwikkelde webwinkel als loon een vast bedrag overeen. Voor de online marketing kwamen partijen als loon overeen dat [appellant] de werkelijke kosten van Google Adwords aan [geïntimeerde] zou vergoeden, vermeerderd met een opslag van 15%. 3.4.6 In de loop van de tijd heeft [geïntimeerde] ook andere werkzaamheden voor [appellant] verricht. Zij heeft de inhoud van de webwinkels aangepast wanneer [appellant] dat vroeg, bijvoorbeeld door nieuwe foto’s op een website te plaatsen of een functionaliteit daaraan toe te voegen. 3.4.7 [appellant] heeft ondanks herhaald verzoek en sommatie niet alle facturen van [geïntimeerde] voldaan. Hij heeft een factuur betreffende het ontwikkelen van de webshop www.radiatorhuis.nl en www.installatiesuper.nl en een drietal facturen betreffende de doorbelaste kosten van Google Adwords onbetaald gelaten. 3.4.8 [geïntimeerde] heeft ter verzekering van haar vordering conservatoir derdenbeslag doen leggen. Procedure in eerste aanleg 3.5 [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en, na wijziging van eis, veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 65.483,67, te vermeerderen met rente en kosten. Daarnaast heeft zij een gedeeltelijk subsidiaire vordering ingesteld. [appellant] heeft verweer gevoerd en in reconventie ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de webwinkel www.installatiesuper.nl en betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 81.662,03 aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten gevorderd. 3.6 De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen tot een bedrag van € 49.968,75, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de beslagkosten. De reconventionele vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen. [appellant] is verwezen in de proceskosten. Bespreking van de grieven in het principaal appel 3.7 [geïntimeerde] heeft in conventie onder meer betaling gevorderd van een factuur ad € 8.330,- (inclusief BTW) betreffende de webwinkels www.radiatorhuis.nl en www.installatiesuper.nl en een drietal facturen met een totaalbedrag van € 41.638,75 betreffende advertenties via Google Adwords. De rechtbank heeft het verweer van [appellant] tegen deze vorderingen gepasseerd. Volgens de rechtbank komt het verweer van [appellant] neer op een beroep op feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] geen deugdelijke prestatie heeft geleverd. Een dergelijk beroep staat op zichzelf niet aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg, nu [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat [geïntimeerde] als opdrachtnemer niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer mag worden verwacht en hij bovendien geen beroep heeft gedaan op een hem toekomend opschortingsrecht, terwijl hij geen nakoming nastreeft en ontbinding vordert van de verbintenis waarvan [geïntimeerde] nakoming vordert. 3.8 Met grief I in het principaal appel komt [appellant] op tegen dit oordeel. In dat verband voert hij onder meer aan dat hij zich er thans uitdrukkelijk op beroept dat hij, gelet op de inhoud van zijn verweren in conventie, bevoegd is zijn betalingsverplichting op te schorten. Daarnaast betoogt hij, naar het hof begrijpt, dat het door hem gevoerde verweer ook zonder een beroep op een opschortingsrecht ten aanzien van een aantal onderdelen van de geldvordering van [geïntimeerde] doeltreffend is. In dat verband verwijst hij "als voorbeeld" naar het door hem in randnummer 21 van de conclusie van antwoord gevoerde verweer betreffende de facturen voor de webwinkels www.radiatorhuis.nl en www.installatiesuper.nl. Ook betoogt hij dat hij wel heeft onderbouwd dat en waarom [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht en dat hij de overeenkomst betreffende installatiesuper heeft ontbonden. 3.9 Het hof stelt bij de bespreking van de grief voorop dat voor zover [appellant] met zijn verwijzing "als voorbeeld" naar een door hem in eerste aanleg gevoerd feitelijk verweer heeft beoogd dat het hof ook andere niet in de toelichting op de grief genoemde feitelijke verweren, die in eerste aanleg (zouden) zijn gevoerd, dient te beoordelen, het hof hem daarin niet volgt. Indien [appellant] van oordeel is dat de rechtbank voorbij is gegaan aan door hem gevoerde verweren, dient hij aan te geven welke verweren hij bedoelt. Het hof zal dan ook alleen ingaan op de in de toelichting op de grief door [appellant] besproken verweren uit de eerste aanleg en op de in dat verband door hem aangehaalde passages uit de processtukken in eerste aanleg. 3.10 Ten aanzien van de factuur betreffende de webwinkels www.radiatorhuis.nl en www.installatiesuper.nl heeft [appellant] in de in de toelichting op de grief aangehaalde passage in de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie aangevoerd dat deze webwinkels niet door [geïntimeerde] zijn opgeleverd. Hij heeft daartoe verwezen naar door hem opgestelde (en overgelegde) lijsten met onvolkomenheden en ten aanzien van www.installatiesuper.nl naar een rapport van het bedrijf [naam] over deze webwinkel. [appellant] heeft aangegeven dat hij bereid is de factuur betreffende www.radiatorhuis.nl te voldoen zodra de onvolkomenheden zijn opgelost. De factuur betreffende www.installatiesuper.nl is hij niet verschuldigd omdat hij in reconventie ontbinding van de overeenkomst betreffende deze webwinkel heeft gevorderd, aldus [appellant] in de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie. 3.11 Het hof stelt bij de bespreking van dit verweer voorop dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, [appellant] wel heeft onderbouwd dat en waarom hij niet gehouden is tot betaling van de factuur betreffende de oplevering van de webwinkel. Hij heeft niet alleen aangegeven dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst betreffende deze webwinkels, maar heeft ook een juridische grondslag aangevoerd, te weten ontbinding (voor wat betreft www.installatiesuper.nl) en opschorting (voor wat betreft www.radiatorhuis.nl). 3.12 Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent nog niet dat het verweer van [appellant] slaagt. Daartoe is vereist dat de door [appellant] geformuleerde klachten over de door [geïntimeerde] verrichte prestatie gegrond zijn. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist. Zij heeft er op gewezen dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen het ontwikkelen van de webwinkel en het voorzien van de webwinkel van inhoud (door partijen "content" genoemd, bij welke benaming het hof zich zal aansluiten). Voor het aanleveren van content is [appellant] zelf verantwoordelijk, aldus [geïntimeerde], die er bij herhaling op heeft gewezen dat [appellant] daarin tekortschoot, door geen, of niet op de juiste wijze, productinformatie aan te leveren. De onbetaald gebleven factuur heeft betrekking op het ontwikkelen van de webwinkels. De beide webwinkels zijn ontwikkeld, opgeleverd en in gebruik genomen. De klachten van [appellant] over de beide webwinkels betreffen volgens [geïntimeerde] de content. 3.13 [appellant] heeft dit betoog van [geïntimeerde] noch in zijn memorie van grieven noch in de door hem in die memorie aangehaalde passage uit de processtukken in eerste instantie bestreden. Het hof gaat er dan ook van uit dat de klachten van [appellant] geen betrekking hebben op de ontwikkeling en oplevering van de beide genoemde webwinkels, maar op de content van die webwinkels. Het neemt daarbij in aanmerking dat tussen partijen niet ter discussie staat dat beide webwinkels operationeel zijn en dat [appellant] er omzet mee heeft gegenereerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat de webwinkels niet zijn ontwikkeld of niet zijn opgeleverd. Bovendien volgt ook uit het door [appellant] aangehaalde rapport van [naam] over www.installatiesuper.nl dat deze webwinkel in bedrijf is. In het rapport wordt onderschreven dat de content van een webwinkel essentieel is voor het functioneren van een webwinkel (“Content voor een website is als bloed voor een lichaam, je kunt niet zonder”). In het rapport krijgt de webwinkel het rapportcijfer 6, dus geen onvoldoende. De conclusie van het rapport is:“De website ziet er netjes uit, maar blinkt op geen enkel gebied echt uit. Om uit te blinken op het gebied ‘traffic’ en/of ‘conversie’, dienen er flink wat aanpassingen gedaan te worden en dient er wellicht vanuit een andere ‘mindset’ gewerkt te worden.” Het rapport biedt dan ook geen steun voor de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] ten aanzien van de ontwikkeling van de webwinkel is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Het advies van [naam] is weliswaar om de website opnieuw te bouwen, maar uit de toelichting op dat advies volgt dat het vooral is ingegeven door de ouderdom van de site, inmiddels drie jaar. (“Nu de website 3 jaar oud is, zou dit een mooi moment kunnen zijn omdat hij afgeschreven zou moeten zijn”). 3.14 De slotsom is dat het verweer van [appellant] tegen de betaling van de factuur betreffende de oplevering van de beide webwinkels, voor zover dat verweer ter beoordeling voorligt aan het hof, geen hout snijdt. 3.15 Ten aanzien van de facturen betreffende de advertenties via Google Adwords neemt het hof tot uitgangspunt dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de vaststelling door de rechtbank (rechtsoverweging 4.3) dat niet in geschil is dat [geïntimeerde] in deze facturen de overeengekomen werkzaamheden tegen het daarvoor overeengekomen loon heeft gefactureerd. Dat betekent dat [appellant] gehouden is tot betaling van de facturen, tenzij hij zich op een opschortingsrecht kan beroepen of de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de facturen niet in stand blijft (bijvoorbeeld doordat deze wordt ontbonden). 3.16 Vastgesteld kan worden dat [appellant] alleen de ontbinding van de overeenkomst betreffende de webwinkel www.installatiesuper.nl heeft gevorderd. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat [appellant] ten aanzien van de ontwikkeling van deze webwinkel is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, niet dat zij is tekortgeschoten in (het adviseren omtrent) het op internet adverteren voor deze webwinkel. Hiervoor heeft het hof overwogen dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen betreffende het ontwikkelen van de webwinkel www.installatiesuper.nl. Een en ander betekent dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de betalingsverplichting nog in stand zijn gebleven. 3.17 Voor zover [appellant] zich ten aanzien van zijn verplichting tot betaling van de facturen betreffende Google Adwords al op een hem toekomend opschortingsrecht heeft willen beroepen - duidelijk is dat niet -, geldt het volgende. Opschorting is een verweermiddel tegen nakoming, maar bevrijdt als zodanig niet van de verplichting tot nakoming. Daarvoor kent de wet andere remedies, zoals een beroep op ontbinding. [appellant] heeft niet aangegeven dat hij betreffende de kwestie Google Adwords alsnog nakoming verlangt en, zo ja, waaruit die nakoming dient te bestaan. In dit verband overweegt het hof dat de samenwerking tussen partijen is beëindigd en dat de aan [geïntimeerde] verweten tekortkomingen - die er in het kort op neerkomen dat [geïntimeerde] fouten heeft gemaakt bij de gevoerde reclamecampagnes - voor wat betreft het verleden niet kunnen worden hersteld. Het is nu eenmaal niet mogelijk om met terugwerkende kracht alsnog een optimale reclamecampagne te voeren. Ook een beroep op opschorting, zo [appellant] dat al wenst te doen, bevrijdt hem niet van zijn verplichting tot betaling van de facturen betreffende Google Adwords. 3.18 De slotsom is dat grief I faalt. 3.19 Grief II in het principaal appel heeft, zoals [appellant] zelf opmerkt, geen zelfstandige betekenis naast grief I en deelt dus het lot van die grief. 3.20 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt ook grief IV in het principaal appel, die is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering tot ontbinding van de overeenkomst betreffende www.installatiesuper.nl. 3.21 De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van [appellant] tot vergoeding van de door hem geleden schade afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [appellant] [geïntimeerde] niet in gebreke gesteld, waardoor geen sprake is van verzuim. Aan de vereisten voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is dan ook niet voldaan, aldus de rechtbank. Met grief III in het principaal appel komt [appellant] op tegen dit oordeel. Nu [geïntimeerde] steeds gesteld heeft dat hij foutloos werkte, kon een ingebrekestelling achterwege blijven. Voor het geval wel een ingebrekestelling vereist was, heeft zijn advocaat [geïntimeerde] alsnog in gebreke gesteld, aldus [appellant]. [appellant] meent dat het hof alsnog dient toe te komen aan een inhoudelijke behandeling van zijn reconventionele vordering en verzoekt het hof in dat verband hetgeen hij in eerste aanleg in reconventie heeft gesteld als herhaald en ingelast te beschouwen. 3.22 [appellant] heeft in eerste aanleg naast de ontbinding van de overeenkomst betreffende www.installatiesuper.nl betaling gevorderd van een bedrag van € 81.662,
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.