ECLI:NL:GHARL:2014:3891

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.105.912 (zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen, 735593) arrest van de derde kamer van 13 mei 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fermacell B.V., gevestigd te Nijmegen, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: Fermacell, advocaat: mr. U.W.G. Thöle, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. G.W.J.M. van Mierlo. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 augustus 2013 hier over. 1.2 Ingevolge dat tussenarrest heeft [geïntimeerde] bij akte zich uitgelaten. 1.3 Hierna heeft Fermacell bij antwoordakte zich uitgelaten en daarbij producties overgelegd. 1.4 Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij akte zich uitgelaten over de door Fermacell overgelegde producties. 1.5 Ten slotte heeft Fermacell de stukken weer overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald op één dossier. 2De motivering van de beslissing in hoger beroep in het principaal hoger beroep 2.1 Zoals het hof in rechtsoverweging 4.19 van het tussenarrest van 13 augustus 2013 heeft overwogen, heeft Fermacell in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep haar stelling dat de bedrijfs-CAO sinds 2004 niet meer van toepassing is op [geïntimeerde] verder uitgewerkt door te verwijzen naar de paragrafen 1 en 18 van de nieuwe arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]. 2.2 [geïntimeerde] stelt daartegenover dat Fermacell zelf in deze procedure zich op het standpunt heeft gesteld dat op deze arbeidsovereenkomst de ondernemings-CAO van toepassing was, hetgeen vervolgens ook door de kantonrechter is overwogen. 2.3 Volgens Fermacell vloeit die toepasselijkheid echter, anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet voort uit een daarop gericht aanbod van haar kant dat door [geïntimeerde] stilzwijgend is aanvaard, maar uit de uit artikel 14 Wet CAO voortvloeiende op haar rustende verplichting jegens [geïntimeerde] die CAO toe te passen. 2.4 Met Fermacell moet het hof vaststellen dat [geïntimeerde] zijn stelling dat hem ter zake een aanbod is gedaan (dat hij stilzwijgend zou hebben aanvaard), niet dan wel onvoldoende heeft geconcretiseerd. Evenmin heeft [geïntimeerde] in het gesprek waaraan hij onder 8 in de akte houdende uitlating producties van 19 november 2013 refereert, erop gewezen dat zijn recht op vakantietoeslag voortvloeide uit de zijns inziens toepasselijke CAO. 2.5 Het hof verstaat de stelling van Fermacell aldus dat zij ingevolge artikel 14 Wet CAO tot 2004 feitelijk de CAO jegens [geïntimeerde] heeft moeten toepassen en dan ook heeft toegepast. De tekst van de artikelen 1 en 18 van de arbeidsovereenkomst geven inderdaad geen aanknopingspunt voor de opvatting dat Fermacell jegens [geïntimeerde] gehouden was de CAO te blijven toepassen. 2.6 Het hof ziet geen aanleiding terug te komen op hetgeen in rechtsoverweging 4.12 van het arrest van 13 augustus 2013 is overwogen. De inhoud van de producties 1 en 5 bij de antwoordakte na tussenarrest tevens overlegging producties van 8 oktober 2013 is, mede gelet op de reactie van [geïntimeerde] daarop, niet concludent voor de stelling van Fermacell dat tussen partijen schriftelijk is afgesproken dat de vakantietoeslag zou worden vervangen door een eindejaarsuitkering van tenminste een maand. 2.7 In aansluiting op hetgeen onder 4.15 is overwogen in het arrest van 13 augustus 2013 moet de conclusie zijn dat [geïntimeerde] niet op grond van één van de bedrijfs-CAO’s vanaf 2004 aanspraak kan maken op 8% vakantietoeslag. De kantonrechter heeft op goede gronden geoordeeld dat [geïntimeerde] deze aanspraak ontleent aan artikel 15 Wmm. Grief 1 in het principaal hoger beroep faalt. 2.8 Met betrekking tot de tot 20% gematigde wettelijke verhoging leest het hof de overweging van de kantonrechter aldus dat hij tot deze matiging is overgaan op billijkheidsgronden. Ook het hof komt, na zelfstandig onderzoek, tot het oordeel dat enerzijds [geïntimeerde] aan art. 7:625 BW op goede gronden de aanspraak op wettelijke verhoging ontleent, maar anderzijds dat aanleiding bestaat tot matiging, nu ook [geïntimeerde] Fermacell jarenlang in het ongewisse heeft gelaten omtrent zijn aanspraken ter zake van vakantietoeslag, hetgeen evenwel niet de - kennelijk - door Fermacell met grief 2 beoogde matiging tot nihil rechtvaardigt. Ook het hof komt onder deze omstandigheden tot een matigingspercentage van

1. 2.9 Grief 3 van Fermacell mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking. In het incidenteel hoger beroep 2.10 Grief 1 in het incidenteel hoger beroep strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte de vordering niet vanaf 1 juni 2005, maar (slechts) vanaf 29 december 2005 toewijsbaar heeft geacht. Deze grief treft doel. Artikel 20 Wmm bepaalt immers dat ieder vorderingsrecht tot betaling van vakantiebijslag als bedoeld in Hoofdstuk III van die wet verjaart na verloop van vijf jaren na het tijdstip, waarop de uitbetaling had moeten geschieden. Tussen partijen staat vast dat de uitbetaling van de vakantiebijslag over de periode van 1 juni 2005 tot 29 december 2005 op 1 juni 2006 had moeten geschieden, en toen dus pas opeisbaar is geworden, zodat [geïntimeerde] met de brief van 29 december 2010 de verjaring tijdig heeft gestuit. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, betekent dit oordeel niet dat bij een tussentijds einde van het dienstverband de tot dat moment opgebouwde vakantietoeslag vervalt, omdat deze nog niet opeisbaar is. Artikel 17 lid 3 Wmm bepaalt immers dat bij het einde van de dienstbetrekking aan de werknemer het bedrag aan vakantiebijslag wordt uitbetaald, waarop hij op dat tijdstip aanspraak heeft verworven. 2.11 Grief 2 in het incidenteel hoger beroep is verworpen in rechtsoverweging 4.16 van het arrest van 13 augustus
2. Grief 3 in het incidenteel hoger beroep treft ook het lot van verwerping. 2.12 De verwerping van grief 4 in het incidenteel hoger beroep volgt uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.8 is overwogen. 3Slotsom 3.1 De grieven van Fermacell falen. Grief 1 van [geïntimeerde] slaagt, de grieven 2 en 3 van [geïntimeerde] falen. 3.2 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met uitzondering van hetgeen in het dictum is bepaald met betrekking tot de door Fermacell verschuldigde vakantietoeslag. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd en zal worden beslist zoals hierna wordt bepaald. 3.3 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Fermacell veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. De kosten daarvan aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 666,- - salaris advocaat € 3.262,- (2 punten x tarief IV) Totaal € 3.888,-. 3.4 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
3. De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 11 november 2011 en 24 februari 2012; veroordeelt Fermacell in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 666,- voor verschotten en op € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het incidenteel hoger beroep bekrachtigt het hiervoor genoemde vonnis van 24 februari 2012, echter met uitzondering van hetgeen is bepaald met betrekking tot de door Fermacell aan [geïntimeerde] te betalen vakantietoeslag, vernietigt dat vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; veroordeelt Fermacell tot betaling aan [geïntimeerde] van € 21.181,62 bruto ter zake van achterstallige vakantietoeslag ingevolge artikel 15 lid 1 Wmm over de periode van 1 juni 2005 tot 1 december 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, zijnde tot 1 januari 2011 een bedrag van € 2.330,24, alsmede vermeerderd met de na 1 januari 2011 verschenen wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 20% over het bedrag van € 21.181,62 en de wettelijke rente over de wettelijke verhoging met ingang van 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; in het principaal en in het incidenteel hoger beroep verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 13 mei 2014.