GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.130.849 (zaaknummer rechtbank Utrecht/Midden-Nederland, sector handel en kanton/afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Utrecht: 782823) arrest van de derde kamer van 20 mei 2014 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. M.C.J. Swart, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DDM Demontage B.V.,gevestigd te De Meern,geïntimeerde, hierna: DDM, advocaat: mr. B.E.H. Zwezerijnen. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de (tussen)vonnissen van 4 april 2012 en 28 november 2012 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, kantonrechter, locatie Utrecht) respectievelijk het eindvonnis van 27 februari 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Utrecht) tussen [appellant] als eiser en DDM als gedaagde heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 23 mei 2013 DDM aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van DDM voor dit hof. Hij heeft drie grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en negen producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:1. DDM zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bruto bedrag van € 17.728,- ter zake van de eindafrekening 2010 vermeerderd met een door het gerechtshof in goede justitie vast te stellen percentage aan wettelijke verhoging ingevolge artikel 7: 625 BW van 50% vanaf 1 januari tot 19 juni 2011; 2. DDM zal veroordelen aan [appellant] uit te betalen € 33.709,-, zijnde niet betaald loon, vakantiegeld en verlof over de periodes 1 tot en met 6 (= tot en met juni 2011), vermeerderd met een door het gerechtshof in goede justitie vast te stellen percentage aan wettelijke verhoging ingevolge artikel 7: 625 BW van 50% vanaf 1 januari tot 19 juni 2011;3. DDM zal veroordelen aan [appellant] uit te betalen € 8.155,- aan niet betaalde onkostendeclaraties en vaste vergoedingen over de periode 1 tot en met 6 (juni 2011), te vermeerderen met de wettelijke rente;4. DDM zal veroordelen de pensioenpremie over 7 periodes aan [appellant] te betalen, ten bedrage van € 3.786,93, vermeerderd met de wettelijke rente; 5. DDM zal veroordelen aan [appellant] een fictieve schadevergoeding te betalen van drie maanden loon ad € 14.826,34 wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juni 2011; 6. zal verklaren voor recht dat de opzegging door DDM bij brief van 24 november 2010 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 6 BBA juncto artikel 9 BBA op rechtsgeldige wijze is vernietigd; 7. DDM zal veroordelen in de kosten van beide instanties, en daarbij niet een forfaitaire maar volledige kostenvergoeding toe te kennen, te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling binnen voormelde termijn uitblijft, gerekend vanaf de dag nadat die termijn is verstreken. 2.2 Bij memorie van antwoord heeft DDM verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en drie producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, zo nodig onder verbetering van de gronden, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 2.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.5 van het bestreden vonnis van 4 april 2012. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten: 3.2 In een gesprek in Maleisië op [datum] heeft [directeur] (hierna: [directeur]), directeur van DDM, aan [appellant] meegedeeld dat de aandeelhouder van DDM Asia heeft besloten de activiteiten in Maleisië te staken en is hem de mogelijkheid aangeboden om voor de Duitse werkmaatschappij van DDM werkzaamheden te gaan verrichten in Duitsland. [appellant] heeft meegedeeld dat hij niet voor langere tijd in Europa wil werken en in Maleisië wil blijven wonen en werken. 3.3 Bij e-mail van 22 november 2010 aan DDM bevestigt [appellant] [directeur] onder meer de onder 3.2 weergegeven mededeling:“Dear [directeur], I emailed you yesterday asking you to give me till the end of the week to reply to your email regarding the letter being sent out to companies. I still do not understand why you are rushing. (…) [directeur], as for me coming to Europe, when we initially discussed it you stated that you needed help there till the end of the year, and that at the time was about seven weeks. I would have agreed to help out wholeheartedly as a loyal employee of DDM as you had terminated the assigned project manager there and needed some help for awhile. But you changed your mind and stated that you wanted me there for the whole duration of the project which would span a period of one and a half years. When I declined you said that you were putting me on non-active and closing the office in Malaysia. It seemed as if you were giving me an ultimatum. As you know I declined not because I did not want to help in Europe but because my employment contract states that my position in the company is “General Manager Asia”. How then can my position be demoted to “Project Manager”? I am sure that you understand then, the reason for me being put on non-active was not because I did not want to go to Europe but because you wanted me to accept a demotion in my position which I declined, as DDM was demoting me without a justification. (…)” 4De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 De zaak gaat, kort gezegd, over de vraag of [appellant] jegens DDM aanspraak kan maken op salaris en emolumenten ná [datum], alsmede op het saldo van de eindafrekening [jaartal]. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen omdat voor [appellant] niet het vereiste van een ontslagvergunning ingevolge het BBA gold, zodat niet sprake was van een nietig ontslag, en de arbeidsovereenkomst per [datum] is geëindigd alsmede dat DDM zich ter zake van de onbetwiste vordering van [appellant] inzake de afrekening [jaartal] terecht op verrekening met een tegenvordering in verband met de bij [appellant] in gebruik gebleven en niet door hem teruggegeven (bedrijfs)auto heeft beroepen. 4.2 Nu de zaak internationale aspecten vertoont, dient het hof zo nodig ambtshalve te beslissen over zijn bevoegdheid en over de vraag welk recht van toepassing is. Beide partijen zijn van mening dat de Nederlandse rechter bevoegd is. Gelet op artikel 19 van de in dit geval toepasselijke EEX-verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L12) acht het hof zich bevoegd om van de zaak kennis te nemen. Per 1 september 1991 is voor Nederland het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156, Trb. 1991, 109 en Trb 1993, 100; hierna ook: EVO) in werking getreden. Omdat partijen in de arbeidsovereenkomst van 24 januari 2008 in artikel 18, eerste lid, een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gemaakt, is dit Verdrag op grond van artikel 3 EVO van toepassing. Het hof tekent hierbij aan dat dit laatste uitsluitend geldt voor zover het de arbeidsovereenkomst betreft, zoals hierna nog aan de orde zal komen. 4.3 Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het BBA niet van toepassing is en dus voor het beëindigen van de dienstbetrekking van [appellant] door DDM geen ontslagvergunning als bedoeld in artikel 6 BBA vereist is. 4.4 [appellant] heeft ter toelichting op de grief aangevoerd dat het BBA op hem van toepassing is. Hij is Nederlander, DDM is een Nederlandse onderneming, op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing en hij is vanuit Nederland uitgezonden naar Maleisië. Er is geen concreet vooruitzicht op tewerkstelling in het buitenland. Daarnaast heeft [appellant] binding met Nederland: hij wordt in euro’s betaald op een Nederlandse bankrekening met Nederlandse vakantierechten, ADV-dagen en pensioenopbouw, hij heeft zijn huis in Nederland aangehouden en komt regelmatig naar Nederland. Hij heeft in de periode eind februari [jaartal] tot juni [jaartal] in Nederland bij diverse Nederlandse bedrijven gesolliciteerd. Dat hij met een Maleisische vrouw is getrouwd doet daar niet aan af nu zij bereid is te verhuizen. Gezien de lopende UWV-procedure was er voor [appellant] geen concrete aanleiding om naar Nederland te verhuizen. Ook de verhuiskosten naar Maleisie zijn destijds al voor zijn rekening gekomen. DDM had voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst aldus toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA moeten vragen, zo voert [appellant] aan. DDM betoogt dat het BBA in deze toepassing mist, omdat de toepasselijkheid afhangt van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst en het ontslag. Volgens DDM moet zulks worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de opzegging en het feitelijke einde van de arbeidsverhouding. [appellant] koos ervoor niet naar Nederland terug te keren, zodat de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet in geding zijn. [appellant] is ook feitelijk in Maleisië gebleven, aldus DDM. 4.5 De eerste vraag die voorligt is of het BBA van toepassing is. Vervolgens komt de vraag aan de orde of op grond van artikel 6 BBA een vergunning vereist is voor het beëindigen van het dienstverband met [appellant]. 4.6 Naar het oordeel van het hof is het BBA van toepassing in deze zaak, nu partijen in de arbeidsovereenkomst expliciet hebben gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht. 4.7 Toepasselijkheid van Nederlands recht houdt bij een arbeidsverhouding met internationale aspecten echter geen automatische toepasselijkheid in van artikel 6 BBA (Hoge Raad 8 januari 1971, NJ 1971, 129). Doorslaggevend is of de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de internationale arbeidsverhouding zijn betrokken. 4.8 In zijn arrest van 24 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU8512) overwoog de Hoge Raad onder meer: “3.4.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige waarin weliswaar ingevolge de door partijen gemaakte rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst maar de omstandigheden van het geval de vraag doen rijzen of het BBA, en meer in het bijzonder art. 6 en 9 daarvan, van toepassing is, hangt, zoals is beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, het antwoord op die vraag af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar in genoemd arrest is overwogen en ook thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA bij art. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag. 3.4.3 Tegen deze achtergrond is - wat er overigens zij van de overwegingen van het hof met betrekking tot de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in verband met het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie - het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.11 dat moet worden aangenomen dat het doel van het BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, juist. (…)” 4.9 In de onderhavige zaak spelen bij de beoordeling de volgende feiten en omstandigheden een rol: a.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.