ECLI:NL:GHARL:2014:4327

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.114.980/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 172269 / HL ZA 10-778) arrest van de eerste kamer van 3 juni 2014 in het incident tot verzet tegen de eiswijziging in de zaak van: 1. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland Wellnomics Limited, gevestigd te Christchurch (Nieuw-Zeeland), hierna: Wellnomics Ltd., 2. Wellnomics B.V., gevestigd te Amstelveen, hierna: Wellnomics B.V., appellanten, verweerders in het incident, in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: Wellnomics c.s., advocaat: mr. J.G.N. Zincken, kantoorhoudend te Amstelveen, tegen 1Pauzesoftware Nederland B.V, voorheen genaamd: Ergodirect B.V., thans gevestigd te Zeist, hierna: Ergodirect, 2. Ergo Systems International B.V., gevestigd te Almere, hierna: Ergo Systems, 3. Harley Systems International B.V., gevestigd te Kerkdriel, hierna: Harley Systems, 4. [geïntimeerde sub 4], wonende te [plaats], hierna: [geïntimeerde sub 4], geïntimeerden, eisers in het incident, in eerste aanleg gedaagden in conventie, eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: Ergodirect c.s., advocaat: mr. N. van Beurden, kantoorhoudend te 's-Hertogenbosch. Het tussenarrest van 27 augustus 2013 wordt hier overgenomen. 1De verdere loop van het geding in hoger beroep 1.1 Wellnomics c.s. hebben een memorie van grieven (met producties 74 tot en met 84) genomen, waarvan de conclusie luidt: "(...) te vernietigen het vonnis, waarvan beroep, voor zover daartegen door appellanten is geappelleerd, en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat, opnieuw rechtdoende, 1. te verklaren voor recht dat geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor de schade die appellante sub 1 en/of appellante sub 2 hebben geleden dan wel zullen lijden door de schending van (post)contractuele verplichtingen uit de Overeenkomst dan wel door onrechtmatig handelen dan wel door inbreuken op auteursrecht door de verkoop van Wellnomics producten, software licenties en Upgrade en Maintenance Agreements, vanaf 26 juni 2008 tot 24 september 2008; 2. te verklaren voor recht dat geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor de schade die appellante sub 1 en/of appellante sub 2 hebben geleden dan wel zullen lijden door de schending van (post)contractuele verplichtingen uit de Overeenkomst dan wel door onrechtmatig handelen dan wel door inbreuken op auteursrecht door de verkoop van Wellnomics producten, software licenties en Upgrade en Maintenance Agreements, vanaf 24 september 2008; 3. geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub l en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn gekweten, te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van de Getronics licenties vanaf 18 december 2008:  primair: aan appellante sub 1 te voldoen een bedrag ad EUR 67.470 excl. BTW  subsidiair: aan appellante sub 1 te voldoen een bedrag ad EUR 32.370 excl. BTW en aan appellante sub 2 te voldoen een bedrag ad EUR 32.370 excl. BTW,  meer subsidiair: o ex artikel 6:104 BW aan appellante sub 1 resp. appellante sub 2 te voldoen een bedrag ter hoogte van de door geïntimeerde sub 1 genoten winst en, o indien voor de begroting van de schade wordt verwezen naar een schadestaatprocedure, aan de respectievelijke appellanten bij wijze van voorschot te voldoen het primair resp. subsidiair gevorderde, althans zodanig voorschot als Uw Hof in goede justitie meent te moeten behoren; 4. geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn gekweten, te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van de SURF diensten licenties over de periode 1 april 2009 t/m 1 april 20 10:  primair: aan appellante sub 1 te voldoen een bedrag ad EUR 356.972,20 excl. BTW  subsidiair: aan appellante sub 1 te voldoen een bedrag ad EUR 178.486,10 excl. BTW en aan appellante sub 2 te voldoen een bedrag ad EUR 178.486,10 excl. BTW  meer subsidiair: o ex artikel 6:104 BW aan appellante sub 1 resp. appellante sub 2 te voldoen een bedrag ter hoogte van de door geïntimeerde sub 1 genoten winst en, o indien voor de begroting van de schade wordt verwezen naar een schadestaatprocedure, aan de respectievelijke appellanten bij wijze van voorschot te voldoen het primair resp. subsidiair gevorderde, althans zodanig voorschot als Uw Hof in goede justitie meent te moeten behoren; 5. geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn gekweten, te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van “WorkPace license”:  primair: aan appellante sub 1 te voldoen EUR 8.735, EUR 1.170, EUR 14.673,99 en EUR 8.819,92 excl. BTW  subsidiair: aan appellante sub 1 te voldoen 50% van de gevorderde bedragen en aan appellante sub 2 te voldoen 50% van de gevorderde bedragen  meer subsidiair: o ex artikel 6:104 BW aan appellante sub 1 resp. appellante sub 2 te voldoen een bedrag ter hoogte van de door geïntimeerde sub 1 genoten winst en, o indien voor de begroting van de schade wordt verwezen naar een schadestaatprocedure, aan de respectievelijke appellanten bij wijze van voorschot te voldoen het primair resp. subsidiair gevorderde, althans zodanig voorschot als Uw Hof in goede justitie meent te moeten behoren; 6. geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn gekweten, te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van “WorkPace License and Maintenance”:  primair: aan appellante sub 1 te voldoen een bedrag van EUR 52.938,60 excl. BTW  subsidiair: aan appellante sub 1 te voldoen een bedrag ad EUR 26.469,30 excl. BTW en aan appellante sub 2 te voldoen een bedrag ad EUR 26.469,30 excl. BTW  meer subsidiair: o ex artikel 6:104 BW aan appellante sub 1 resp. appellante sub 2 te voldoen een bedrag ter hoogte van de door geïntimeerde sub 1 genoten winst en, o indien voor de begroting van de schade wordt verwezen naar een schadestaatprocedure, aan de respectievelijke appellanten bij wijze van voorschot te voldoen het primair resp. subsidiair gevorderde, althans zodanig voorschot als Uw Hof in goede justitie meent te moeten behoren; 7. geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn gekweten, te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van “WorkPace or Wellnomics Risk Management License Lease”:  primair: aan appellante sub 1 te bedragen van EUR 17.986,39, EUR 11.156,32 EUR 3.859,75 en EUR 36.874,40 excl. BTW  subsidiair: aan appellante sub 1 te voldoen 50% van de gevorderde bedragen en aan appellante sub 2 te voldoen 50% van de gevorderde bedragen  meer subsidiair: o ex artikel 6:104 BW aan appellante sub 1 resp. appellante sub 2 te voldoen een bedrag ter hoogte van de door geïntimeerde sub 1 genoten winst en, o indien voor de begroting van de schade wordt verwezen naar een schadestaatprocedure, aan de respectievelijke appellanten bij wijze van voorschot te voldoen het primair resp. subsidiair gevorderde, althans zodanig voorschot als Uw Hof in goede justitie meent te moeten behoren; 8. geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn gekweten, te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van “WorkPace Upgrade & Maintenance Agreement”:  primair: aan appellante sub 1 te bedragen van EUR 133.837,13, EUR 2.549,25, EUR 98.820,38, EUR 73.436,47 en EUR 37.303,73 excl. BTW  subsidiair: aan appellante sub 1 te voldoen 50% van de gevorderde bedragen en aan appellante sub 2 te voldoen 50% van de gevorderde bedragen  meer subsidiair: o ex artikel 6:104 BW aan appellante sub 1 resp. appellante sub 2 te voldoen een bedrag ter hoogte van de door geïntimeerde sub 1 genoten winst en, o indien voor de begroting van de schade wordt verwezen naar een schadestaatprocedure, aan de respectievelijke appellanten bij wijze van voorschot te voldoen het primair resp. subsidiair gevorderde, althans zodanig voorschot als Uw Hof in goede justitie meent te moeten behoren; 9. de onder 3 t/m 9 gevorderde bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf 24 september 2008, althans vanaf de datum waarop de onderscheiden bedragen door geïntimeerde sub 1 zijn gefactureerd, althans vanaf datum dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening en geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn gekweten, te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting deze wettelijke rente te voldoen aan appellante sub 1 en/of appellante sub 2; 10. te aanvaarden het beroep van Wellnomics op de vernietigingsgrond van artikel 3:45 BW ter zake van de aan de onttrekking van EUR 960.000 aan management kosten ten grondslag liggende rechtshandeling tussen Ergodirect B.V. en Ergo Systems International B.V. en de betreffende rechtshandeling te vernietigen; 11. te aanvaarden het beroep van Wellnomics op de vernietigingsgrond van artikel 3:45 BW ter zake van de aan de verplaatsing van activiteiten van ErgoDirect B.V,. naar ErgoBrain B.V. ten grondslag liggende rechtshandeling tussen Ergodirect B.V. en ErgoBrain B.V. en de betreffende rechtshandeling te vernietigen. 12. geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van deze procedure, bestaande uit de volledige advocaatkosten die in het kader van deze procedure zijn gemaakt, althans de kosten conform het liquidatietarief; 13. geïntimeerden hoofdelijk, althans geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 en/of geïntimeerde sub 4, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van het hoger beroep en het incident." 1.2 Ergodirect c.s. hebben een akte uitlaten eiswijziging genomen, met als conclusie: (...) dat de eiswijziging, zoals opgenomen in punt 11 van het petitum (pagina 41 Memorie van Grieven), voor zover dit een eisvermeerdering betreft, in strijd is met de goede procesorde, althans ErgoDirect c.s. in haar (proces)belang wordt geschaad. Dit tot gevolg hebbend dat Wellnomics niet-ontvankelijk is in haar eis(vermeerdering, althans de eis(vermeerdering) wordt afgewezen c.q. weigert, althans buiten beschouwing wordt gelaten." 1.3 Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en zij hebben daartoe de stukken overgelegd. Ergodirect c.s. hebben daarbij niet de producties gefourneerd, maar volstaan met overlegging van de processtukken in eerste aanleg en in hoger beroep. Voor de producties heeft het hof daarom geput uit het door Wellnomics c.s. overgelegde procesdossier. 2De beoordeling in het incident tot verzet tegen de eiswijziging 2.1 Ergodirect c.s. hebben (samengevat) de volgende algemene bezwaren tegen de eiswijziging van Wellnomics c.s. naar voren gebracht. Ten onrechte hebben Wellnomics c.s. in de aanhef van de memorie van grieven (en op het H-formulier) niet vermeld dat deze tevens (een) eiswijziging(

1. en)bevat. In de memorie van grieven hebben Wellnomics c.s. volgens Ergodirect c.s. evenmin uitdrukkelijk en overzichtelijk kenbaar gemaakt waarop de eiswijzigingen betrekking hebben. 2.2 Ergodirect c.s. hebben voorts ten aanzien van onderdeel 11 van het petitum van Wellnomics c.s. de volgende specifieke bezwaren naar voren gebracht. Dit deel van de vordering is volgens Ergodirect c.s. alleen door Wellnomics Ltd. ingesteld en niet (ook) door Wellnomics B.V., gelet op onderdeel 1 van de memorie van grieven. Doordat dit deel van de vordering voor het eerst in hoger beroep wordt ingesteld, wordt Ergodirect c.s. een beoordeling in een feitelijke instantie ontnomen. Niet alleen hierom is dit deel van de eiswijziging in strijd met de goede procesorde, aldus Ergodirect c.s., maar ook omdat onderdeel 11 van het petitum ziet op een gepretendeerde rechtshandeling tussen ErgoDirect en ErgoBrain B.V. (hierna: ErgoBrain), terwijl laatstgenoemde rechtspersoon geen partij is in deze procedure. 2.3 Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan Wellnomics c.s. de bevoegdheid toe hun eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden, indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. 2.4 De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064). 2.5 Het hof stelt vast dat de eiswijziging van Wellnomics c.s. voldoet aan de in 2.4 vermelde "in beginsel strakke regel", nu zij hun eiswijziging in de memorie van grieven hebben opgenomen en toegelicht. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging. Aan de in 2.1 genoemde algemene bezwaren van Ergodirect c.s. gaat het hof voorbij. Weliswaar hadden Wellnomics c.s. ingevolge art. 2.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven de eiswijziging in de kop van de memorie van grieven dienen op te nemen en op het H-formulier dienen te vermelden, maar gesteld noch gebleken is dat Ergodirect c.s. hierdoor in hun (processuele) belangen zijn geschaad. Ergodirect c.s. stellen terecht dat Wellnomics c.s. eventuele onduidelijkheden rond de eiswijziging niet in een later processtuk kunnen herstellen zonder in conflict te komen met voormelde "in beginsel strakke regel", met dien verstande - zo voegt het hof daar aan toe - dat in de rechtspraak ook uitzonderingen op die regel zijn aanvaard zoals hiervoor omschreven in 2.4. Thans is echter niet aan de orde de vraag of Wellnomics c.s. in het vervolg van deze procedure de "in beginsel strakke regel" zullen schenden door een (
2. te)ruime uitleg van hun eiswijziging(en), dan wel of een uitzondering op die regel van toepassing is. Voor zover Ergodirect c.s. stellen dat de gewijzigde eis onvoldoende steun vindt in het lichaam van de memorie van grieven, gaat dit de grenzen van dit incident te buiten, aangezien hiervoor de beoordeling in het hoofdgeding moet worden afgewacht. 2.6 Ten aanzien van de specifieke bezwaren van Ergodirect c.s. tegen onderdeel 11 van het petitum van Wellnomics c.s. (zie 2.2) overweegt het hof als volgt. 2.6.1 In de memorie van grieven hebben Wellnomics c.s. uiteengezet (samengevat) dat volgens hen de activiteiten van Ergodirect - waarvan met name genoemd de pauze software CtrlWork en de verkoop van hardware zoals ergonomische hulpmiddelen - hangende de procedure in eerste aanleg zijn verplaatst naar ErgoBrain. Wellnomics c.s. stellen hierdoor aanmerkelijk te worden benadeeld in de mogelijkheid zich te verhalen op vermogensbestanddelen van Ergodirect en zij stellen dat deze benadeling illustreert waarom (ook) de (middellijk) bestuurder(
3. s)van Ergodirect aansprakelijk is/zijn jegens Wellnomics c.s. Door Wellnomics c.s. is er verder op gewezen dat zij bij brief van 18 oktober 2012, gericht aan Ergodirect en ErgoBrain, de "verplaatsing van activiteiten c.q. de daaraan ten grondslag liggende rechtshandeling(en)" vernietigen op grond van art. 3:45 BW. 2.6.2 In het midden kan blijven of Wellnomics c.s. met onderdeel 11 van het gewijzigde petitum een verklaring voor recht vorderen dat hun buitengerechtelijke vernietiging van 18 oktober 2012 effect heeft gehad, dan wel dat zij de vernietiging van de desbetreffende rechtshandeling(
4. en)in rechte vorderen. Voor beide mogelijkheden geldt dat deze vorderingen dienen te worden ingesteld tegen alle bij die rechtshandeling(
5. en)betrokken partijen (vgl. HR 12 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5622). Weliswaar gaat het hier om twee zustervennootschappen (Ergodirect en ErgoBrain), maar zonder nadere toelichting vermag het hof niet in te zien waarom voormelde regel niet opgaat in het onderhavige geval. Een dergelijke toelichting is door Wellnomics c.s. echter niet gegeven. 2.6.3 Beoordeling van onderdeel 11 van het gewijzigde petitum is derhalve niet mogelijk zonder ErgoBrain bij de onderhavige appelprocedure te betrekken. Aldus zou dit deel van de eiswijziging niet slechts een wijziging of aanvulling van de feitelijke en/of juridische grondslag van de vordering in eerste aanleg betekenen, maar tevens een uitbreiding van het aantal bij de procedure betrokken partijen. Hierdoor wordt aan een reeds gecompliceerde procedure tussen (totaal) zes partijen een geheel nieuw (deel)geschil toegevoegd. Door de substantiële uitbreiding van het aan de vorderingen van Wellnomics c.s. ten grondslag liggende feitencomplex die hiervan het gevolg is, zal het geding worden vertraagd. Daar komt dan nog bij dat Ergodirect (en ErgoBrain) op die manier een beoordeling in één feitelijke instantie wordt onthouden, terwijl het naar 's hofs oordeel niet onredelijk bezwarend is voor Wellnomics c.s. om hun in onderdeel 11 van het gewijzigde petitum bedoelde vordering in een apart geding aan de orde te stellen. 2.6.4 Alles afwegende oordeelt het hof daarom dat onderdeel 11 van het gewijzigde petitum van Wellnomics c.s. in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof ziet in de stellingen van Ergodirect c.s. geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de eiswijziging van Wellnomics c.s. op andere onderdelen in strijd is met de eisen van een goede procesorde, noch ziet het hof ambtshalve aanleiding voor een dergelijk oordeel. 3Slotsom 3.1 De slotsom luidt derhalve dat het verzet van Ergodirect c.s. tegen de eiswijziging van Wellnomics c.s. gedeeltelijk gegrond is en dat het hof onderdeel 11 van het gewijzigde petitum niet bij de beoordeling in hoger beroep zal betrekken. 3.2 De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. 3.3 De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident tot verzet tegen de eiswijziging verklaart het verzet van Ergodirect c.s. tegen de eiswijziging van Wellnomics c.s. gedeeltelijk gegrond en verstaat dat het hof in hoger beroep recht zal doen op de eis van Wellnomics c.s. zoals aangehaald in rechtsoverweging 1.1, met uitzondering van het daarin opgenomen onderdeel 11; bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak; in de hoofdzaak verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 15 juli 2014 voor memorie van antwoord aan de zijde van Ergodirect c.s. Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper, en mr. L. Groefsema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 juni 2014.