ECLI:NL:GHARL:2014:5088

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.088/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 542731\ CV EXPL 12-1800) arrest van de tweede kamer van 24 juni 2014 in de zaak van BMW Financial Services B.V., gevestigd te Rijswijk, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: BMW, advocaat: mr. E.H.J. Slager, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. K.J. Zeef, kantoorhoudend te Ter Apel. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 februari 2013 hier over. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Nadat het hof op 5 februari 2013 een tussenarrest had gewezen, is op 11 maart 2013 een comparitie gehouden, een proces-verbaal van die zitting is niet door partijen overgelegd, maar is het hof ambtshalve bekend. 1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties), - een akte uitlating van BMW (met producties) - een antwoordakte van [geïntimeerde] (met productie). 1.3 Vervolgens heeft BMW de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 De vordering van BMW luidt: "dat het Uw Hof moge behagen om het vonnis van de kantonrechter te Groningen, locatie Winschoten te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog te veroordelen een arrest te wijzen uitvoerbaar bij voorraad waarbij geïntimeerde wordt veroordeeld om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen de som van € 24.671,63, te vermeerderen met de overeengekomen rente ad 9 % per jaar, althans de wettelijke rente, over een bedrag ad € 20.735,37 vanaf 17 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling tevens van geïntimeerde in de kosten en in de nakosten van beide instanties ! " De verdere beoordeling 2De feiten 2.1 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 31 juli 2012 onder 1 (1.1 t/m 1.11) een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht en waarvan ook niet anderszins is gebleken dat deze onjuist zijn. Die feiten dienen ook in hoger beroep tot uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil. Samen met hetgeen verder als gesteld en niet weersproken dan wel blijkend uit de stukken is komen vast te staan gaat het om het volgende. 2.2 Tussen partijen bestaat een overeenkomst van geldlening waarvan op 5 juli 2010 een onderhandse akte is opgemaakt. [geïntimeerde] heeft een bedrag van € 49.534,25 geleend, terug te betalen in zestig maandelijkse termijnen van € 861,70 en een slottermijn van € 9.906,85. 2.3 De geldlening diende ter financiering van de aankoop van een auto, merk BMW, type [type] met het kenteken [kenteken], bij [de dealer] (hierna: [de dealer]). Op deze auto is ten behoeve van BMW een bezitloos pandrecht gevestigd. 2.4 Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden privat lease van toepassing: 2.4.1 Artikel 5.1 van de algemene voorwaarden vermeldt onder meer:“Het totale door cliënt verschuldigde bedrag, inclusief eventuele vertragingsvergoeding, is vervroegd opeisbaar indien:a. cliënt twee of meer maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag en, na in gebreke te zijn gesteld tekort blijft komen in nakoming van de verplichtingen.” 2.4.2 Artikel 10.1 van de algemene voorwaarden vermeldt onder meer:“Kredietaanbieder is bevoegd het verpande object in haar macht of dat van een derde te brengen in de gevallen, genoemd in het eerste lid van artikel 5 (opeisbaarheid), behoudens in de situatie dat reeds ¾ deel van de kredietsom is afgelost. (…)” 2.4.3 Artikel 10.3 van de algemene voorwaarden vermeldt onder meer:“Wanneer cliënt in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is kredietaanbieder bevoegd het object te verkopen en het haar verschuldigde op de opbrengst te verhalen. (…)” 2.5 [geïntimeerde] is in gebreke gebleven met de voldoening van twee maandelijkse termijnen. 2.6 Partijen hebben getracht de gerezen problemen in onderling overleg op te lossen. [de dealer] had het voornemen de BMW [type] terug te kopen, waarna [geïntimeerde] een goedkopere BMW [type], zou kopen en (her)financieren bij BMW. 2.7 In een brief van 27 oktober 2011 schrijft [verkoopadviseur] van de BMW-dealer [de dealer] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende:“Geachte heer [geïntimeerde],Allereerst hartelijk dank voor uw offerteaanvraag.Deze offerte wordt u aangeboden door BMW Group Financial Services, de lease- en financieringsmaatschappij van het huis.De offerte is gebaseerd op het product Private Lease en betreft een persoonlijke lening.De aanschafprijs, of een gedeelte hiervan, van uw voertuig naar keuze wordt ondergebracht n een kredietovereenkomst met vaste looptijd, vaste rente en eventueel een vooraf overeengekomen slottermijn. Hierdoor lost u niet meer af dan nodig is.U draagt zelf zorg voor de motorrijtuigenbelasting, eventuele reparaties, onderhoud en verzekering. Wij vertrouwen erop u hiermee een aantrekkelijke aanbieding te hebben gedaan.Indien u vragen heeft met betrekking tot deze offerte, of als u deze wenst om te zetten in een kredietaanvraag, kunt u zich wenden tot ondergetekende.met vriendelijke groet,[de dealer] bv [vestigingsplaats][verkoopadviseur].Bijlagen:- Specificatie offerte- Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet” 2.8 De offerte behorend bij de hiervoor genoemde brief luidt als volgt:“Offerte ten behoeve van[gegevens offerte]Kredietaanbieder: BMW Group Financial ServicesDealer: [de dealer] bv [vestigingsplaats]Verkoopadviseur: [verkoopadviseur]Specificatie Private Lease ConsumentenprijsBMW [type] HIGH EXECUTIVE AUTO € 32.900,00Accessoires af-dealer € 0,00Kosten rijklaar € 9,25Totaalprijs voertuig € 32.909,25Aanschafprijs voertuig € 32.909,25Eventuele inruil/aanbetaling € 0,00Eventueel openstaand saldo € 0,00Kredietsom € 32.909,25Kredietvergoeding € 8.022,00Totaal verschuldigd bedrag € 40.931,25Maandlast € 572,49Slottermijn € 6.581,85Aanschafprijs voertuig € 32.909,25Jaarlijks kostenpercentage 7,99%Looptijd van de overeenkomst 60 maanden- (…)- De offerte is onder voorbehoud van acceptatie. Bij een kredietaanvraag vindt toetsing plaats bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) in Tiel. Bij het aangaan van de kredietovereenkomst zal registratie bij het BKR plaatsvinden.- Deze offerte is vrijblijvend en heeft een geldigheidsduur van 30 kalenderdagen vanaf calculatiedatum, behoudens prijswijzigingen of wijzigingen als gevolg van overheidsmaatregelen.- Een besluit om een kredietaanvraag in te dienen voor een kredietvorm neemt u zelfstandig en uitsluitend op basis van de door u zelf beoordeelde informatie.(…)Wat is de rol van [de dealer] bv [vestigingsplaats]?*[de dealer] bv [vestigingsplaats] is een verbonden bemiddelaar voor consumptief krediet van BMW Group Financial Services. Dit betekent dat [de dealer] bv [vestigingsplaats] bemiddelt bij de totstandkoming van een kredietovereenkomst tussen u en BMW Group Financial Services, waarvoor de verbonden bemiddelaar een beloning van de kredietaanbieder kan ontvangen.Als verbonden bemiddelaar kan [de dealer] bv [vestigingsplaats] de kenmerken van onze producten toelichten, maar zal u hiervoor verder niet adviseren. Teven kan hij uw offerte in een kredietaanvraag omzetten. Mocht u nadere informatie wensen over het product dat het beste bij uw financiële situatie past, neem dan contact op met BMW Group Financial Services.* Indien deze offerte u rechtstreeks is verstrekt door BMW Group Financial Services, is deze passage niet van toepassing.(…)” 2.9 Bij e-mail van 31 oktober 2011 heeft BMW het volgende aan [geïntimeerde] bericht:“Subject: Offerte [nummer] BMW [type]Geachte heer [geïntimeerde],Hartelijk dank voor uw interesse. Mocht u interesse hebben om van de offerte gebruik te maken dan kunt u gebruik maken van bijgevoegd cliëntprofiel zodat wij de offerte in behandeling kunnen nemen. In dat geval verzoeken wij u om een salarisspecificatie van u en uw echtgenoot niet ouder dan drie maanden en/of een aangifte Inkomstenbelasting van minimaal 2010 mee te sturen, alsmede een kopie van uw beider rijbewijzen. Indien u akkoord gaat met de offerte vragen wij u de door ons opgevraagde documenten volledig in te vullen en naar ons retour te sturen onder vermelding van het offertenummer.” 2.10 Bij e-mail van 8 november 2011 heeft [geïntimeerde] het volgende aan BMW bericht:“In de bijlagen zat alleen een cliëntprofiel, dit heb ik ingevuld, maar er zit geen offerte bij de bijlagen. Voordat is alles terugstuur, zou ik toch wel inzage in de offerte willen hebben.” 2.11 Bij e-mail van 9 november 2011 heeft BMW het volgende aan [geïntimeerde] bericht:“De aanvraag en daarmee de offerte is ingediend door uw BMW dealer [de dealer].In het geval dat u de offerte niet gekregen heeft van uw BMW dealer zullen wij in dit geval de offerte van [de dealer] naar u mailen.” 2.12 Op 9 november 2011 heeft BMW besloten niet mee te werken aan herfinanciering. Gebruikmakend van haar pandrecht heeft BMW afgifte van de auto gevorderd en op 10 november 2011 gekregen, waarna deze is verkocht. Na aftrek van de verkoopopbrengst resteerde een schuld van € 20.735,37. 3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 BMW vordert betaling van [geïntimeerde] van de restantschuld van € 20.735,37 vermeerderd met rente, incassokosten en btw. 3.2 De kantonrechter heeft de vordering van BMW toegewezen voor een bedrag van € 1.723,40 met de contractuele rente daarover vanaf 2 maart 2012 tot aan de dag der voldoening. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] een betalingsachterstand van twee maanden had (€ 1.723,40). De kantonrechter heeft vordering tot betaling van de restschuld van de geldlening voor het overige afgewezen omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat BMW [geïntimeerde] aan de overeenkomst zou houden voor wat betreft de algehele afbetaling van de geldschuld. 4De grieven 4.1 BMW heeft twee grieven gericht tegen het bestreden vonnis onder 5.9 en 5.10, die beide zien op de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot betaling van de restschuld. 4.2 Tussen partijen bestaat een financieringsovereenkomst. [geïntimeerde] is de voor hem uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nagekomen en is dienaangaande door BMW in gebreke gesteld. 4.3 Uitgangspunt is daarom dat het nog onvoldane deel van de lening in zijn geheel opeisbaar is geworden en dat BMW bevoegd was haar pandrecht op de auto uit te winnen. De kantonrechter heeft dat onder 5.2 overwogen en daartegen is door [geïntimeerde] geen grief gericht. 4.4 De discussie spitst zich toe op de vraag (

1. a)of de omstandigheid dat zijdens BMW met [geïntimeerde] is onderhandeld over een andere auto met een opvolgende financiering in de weg stond aan het door BMW uitoefenen van haar recht op betaling van de restschuld en (
2. b)de vraag of BMW bij de uitwinning van het pandrecht op de auto voldoende opbrengst heeft gerealiseerd. 4.5 Het verweer van [geïntimeerde] komt erop neer dat hij gezien de lopende gesprekken over een andere auto met een bijbehorende nieuwe financiering er vanuit ging dat BMW geen gebruik zou maken van haar recht op betaling van de restschuld en uitwinning van haar pandrecht. De kantonrechter heeft dat verweer gekwalificeerd als een beroep artikel 6:248 lid 2 BW inhoudend dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat BMW [geïntimeerde] aan de overeenkomst houdt. Daarmee bedoelt de kantonrechter kennelijk, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] de restschuld moet betalen en dat BMW haar pandrecht op de auto heeft uitgewonnen. 4.6 Kennelijk bedoelt de kantonrechter dat sprake is van rechtsverwerking. Rechtsverwerking is immers een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid waarvoor nodig is dat de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1195:ZC0271, NJ 1991, 708). Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat BMW haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van [geïntimeerde] onredelijk zo worden benadeeld of verzwaard in geval BMW haar aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1195:ZC1827, NJ 1996, 89). De stelplicht voor feiten en omstandigheden ter onderbouwing van deze rechtsverwerking rusten op [geïntimeerde]. 4.7 [geïntimeerde] heeft daartoe in zijn conclusie van antwoord gesteld dat hij op enig moment de bestaande overeenkomst niet langer kon nakomen door plotseling optredende arbeidsongeschiktheid. Hij heeft toen bezoek gehad van de heer [bemiddelaar] van [bureau] (een door BMW ingeschakeld bureau). Daarop heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met de heer [verkoopadviseur] van [de dealer]. Deze heeft [geïntimeerde] voorgesteld een andere (goedkopere) auto te kopen (leasen) tegen een lager maandbedrag. Volgens [geïntimeerde] heeft [verkoopadviseur] dit overlegd met BMW en was BMW bereid hieraan mee te werken. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] voldoende voortvarend is geweest met het verstrekken van informatie aan BMW. 4.8 Bij dupliek heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij aanvankelijk niet beschikte over de offerte en dat deze hem uiteindelijk pas op 9 november 2011 na verzoek om die offerte door BMW is toegezonden. Op 10 november 2011 heeft BMW meegedeeld dat zij geen nieuwe kredietovereenkomst met [geïntimeerde] tot stand wil brengen. Zij heeft de auto in vuistpand genomen en deze geveild. 4.9 In zijn memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] nog dat in de offerte voor een nieuwe financieringsovereenkomst de restschuld van de bestaande lening was meegefinancierd. 4.10 De vordering van BMW in deze procedure is als volgt samengesteld:Krediet € 49.534,25Kredietvergoeding € 12.074,60kosten [bureau] Recherche € 636,65 € 62.245,50Betaald € 10.340,40opbrengst verkoop auto € 24.900,00Renterestitutie € 6.269,73 € 20.735,37 4.11 Hoewel [geïntimeerde] stelt dat hij geen brief met offerte van 27 oktober 2011 (zie r.o. 2.7 en 2.8) heeft ontvangen, heeft hij niet weersproken dat de door BMW overgelegde offerte inhoudelijk overeenstemt met de offerte waarom het in deze zaak gaat. 4.12 Uit die offerte volgt dat, anders dan [geïntimeerde] stelt, de nieuwe financiering niet voorzag in een oplossing voor de bestaande financiering. In wezen bleven de BMW [type] en de daaraan gekoppelde financiering geheel buiten de in de nieuwe offerte beschreven financiering. Dat betekent dat [geïntimeerde] naast de maandlast verbonden aan de geoffreerde lening (€ 572,40) de oude lening diende af te lossen. Als deze zou zijn opgenomen in het krediet zou dat een substantiële verhoging van de maandlasten hebben betekend. Ook als daarbij [geïntimeerde] zou worden gevolgd in zijn standpunt dat de kosten voor [bureau] buiten beschouwing moeten blijven en de BMW [type] € 5.000,- meer zou hebben opgebracht dan thans het geval was. Ook dan zou dat hebben geleid tot een aanvullende financieringsbehoefte van circa € 15.000,- voor het afhandelen van het oude krediet. Daarbij zou die aanvullende financiering dan geen zekerheid meer kennen in de vorm van een pandrecht op de BMW [type]. [geïntimeerde] wist derhalve, dan wel kon weten dat zijn totale financieringsbehoefte tot een wezenlijk hogere maandlast zou leiden dan het door hem genoemde bedrag van € 572,40. 4.13 Bovendien volgt uit de overgelegde stukken dat de nieuwe offerte door [de dealer] is verzonden aan [geïntimeerde] en dat deze niet de status had van het aanbod tot een lening maar dat [geïntimeerde] kon beslissen deze offerte te doen omzetten in een aanvraag tot krediet. Op die aanvraag diende BMW dan te beslissen. 4.14 Aan zowel de status van de offerte als de inhoud daarvan kon [geïntimeerde] derhalve niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat hij uit de problemen was en dat BMW afstand zou doen van haar rechten ter zake van de bestaande lening. In het bijzonder het volledig buiten de offerte houden van de afhandeling van de oude lening, maakt dat [geïntimeerde] er alles behalve zeker van kon zijn dat een nieuwe kredietaanvraag door BMW zou worden gehonoreerd, terwijl [geïntimeerde] bij het wel tot stand komen van het geoffreerde krediet, evenals thans het geval is, de bestaande lening nog moest afhandelen met BMW. De nieuwe lening kon, in de geoffreerde vorm, daaraan niet toe of afdoen. 4.15 Het vorenstaande betekent dat het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking niet opgaat. en dat BMW nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] kan en mag verlangen, door het vorderen van betaling van de restschuld en uitwinning van het pandrecht op de auto. 4.16 Aan de vraag of BMW verder met [geïntimeerde] had moeten onderhandelen komt het hof niet toe nu een daartoe strekkende vordering door [geïntimeerde] in deze procedure niet is ingesteld. 4.17 Aangaande de opbrengst van de verpande auto overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft zijn bezwaren aangaande de opbrengst van de auto bij wijze van verweer ingebracht. Niet geheel duidelijk is echter waartoe die bezwaren in de visie van [geïntimeerde] moeten leiden. Een vordering tot schadevergoeding ontbreekt, evenals een toereikende onderbouwing voor een dergelijke vordering. Het enkele feit dat volgens [geïntimeerde] de auto meer had behoren op te brengen geeft onvoldoende grond voor het bestaan van een vordering op BMW. Reeds om die reden kan het betoog van [geïntimeerde] dat de auto meer had kunnen opbrengen niet leiden tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering van BMW. 4.18 Tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de rente is geen verweer gevoerd. Het hof zal deze, na ambtshalve matiging van de buitengerechtelijke kosten tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief (tarief III), toewijzen. 4.19 De gevorderde kosten voor [bureau] worden geacht besloten te liggen in de hiervoor toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. BMW heeft gesteld dat zij [bureau] heeft moeten inschakelen en dat zij de daarvoor gemaakte kosten wenst te verhalen op [geïntimeerde]. [geïntimeerde] bevestigt het verrichten van die werkzaamheden. In eerste aanleg (bij dupliek) komt [geïntimeerde] slechts tot het betoog dat het inschakelen van [bureau] voor eigen rekening en riscio van BMW komt. In hoger beroep komt hij op dit deel van de vordering in het geheel niet terug. [geïntimeerde] voert evenmin aan dat de omvang van de kosten voor [bureau] (€ 636,65) onredelijk is. Deze kosten worden daarom toegewezen voor zover besloten in de onder 4.20 genoemde forfaitaire vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. 5Slotsom 5.1 Het vorenstaande brengt mee dat de grieven slagen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. 5.2 Het hof zal opnieuw rechtdoende de vordering van BMW alsnog toewijzen en wel als volgt: De gevorderde hoofdsom (€ 20.735,37) minus de kosten voor [bureau] (636,65), te weten € 20.098,72, te vermeerderen met € 1.158,- voor buitengerechtelijke incassokosten en € 235,19 voor de rente vanaf 2 maart 2012 tot 17 april 2012, alsmede de rente vanaf 17 april 2012. 5.3 [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Deze worden voor de geliquideerde kosten voor de advocaat in eerste aanleg begroot op (2 punten, tarief III) en in hoger beroep op (2,5 punt, tarief III). De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan BMW van een bedrag van € 20.098,72, te vermeerderen met een bedrag van € 1.158,- voor buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag van € 235,19 voor de overeengekomen rente vanaf 2 maart 2012 tot 17 april 2012 alsmede de wettelijke rente over een bedrag van € 20.098,72 vanaf 17 april 2012 tot aan de dag van voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, gevallen aan de zijde van BMW, welke kosten worden begroot op € 394,19 voor verschotten en € 1.158,- voor geliquideerde kosten van de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, gevallen aan de zijde van BMW, welke kosten worden begroot op € 1.905,81 voor verschotten en € 2.895,- voor geliquideerde kosten van de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 199,- wegens nakosten indien en voor zover hij niet binnen twee dagen na betekening aan dit arrest heeft voldaan. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 juni 2014.