GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.123.520 (zaaknummer rechtbank Arnhem 227680) arrest van de eerste kamer van 29 juli 2014 in de zaak van [appellant] , wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeente], appellant, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: [appellant], advocaat: mr. A.A.J.L. van Elk de Freese, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeente], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. P.A. Schippers. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 juli 2012 en 12 december 2012 die de rechtbank Arnhem tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 maart 2013, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel, - de memorie van antwoord in incidenteel appel. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 12 december 2012. 4De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [de vennootschap], een onderneming die zich bezig houdt met financieel advies en bemiddelen in assurantiën, leningen, beleggingen en pensioenen. [geïntimeerde] is sinds 1999 de assurantietussenpersoon van [appellant]. In die hoedanigheid heeft [geïntimeerde] voor [appellant] bemiddeld bij het sluiten van een lijfrentepolis bij Fortis Levensverzekeringen N.V. Eind 2007 heeft [appellant], na contact met [geïntimeerde], de lijfrentepolis afgekocht. Hij heeft de opbrengst daarvan ondergebracht in een internetspaarvorm van Euroglobe Asset Management Ltd. (hierna: Euroglobe). De echtgenote van [appellant] heeft daartoe op 4 januari 2008 een bedrag van € 30.500,- overgemaakt op een rekening van de Raiffeisenbank in Oostenrijk ten behoeve van Euroglobe. Op 27 februari 2008 heeft [appellant] een voorgedrukte investeringsverklaring in de Duitse taal op briefpapier van Euroglobe ondertekend. Volgens de verklaring betreft het een investering met een looptijd van 60 maanden en een aanlooptijd van 77 dagen, van een kapitaal naar eigen keuze, waarbij over 80% van het kapitaal 2,5% rente per maand zal worden uitbetaald. Nadat [appellant] bemerkte dat het overgemaakte bedrag niet werd gestort op de voor dit doel geopende rekening bij CitySparkasse, heeft hij bij CitySparkasse om opheldering gevraagd. Vervolgens heeft hij Euroglobe verzocht het ingelegde bedrag terug te betalen. Euroglobe heeft meermalen toegezegd het bedrag met rente te zullen terugbetalen, maar heeft dit niet gedaan. Bij brief van 26 februari 2010 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat inmiddels duidelijk is geworden dat het om een oplichtingspraktijk gaat en dat [appellant] zijn belegde vermogen kwijt is. Hij heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant] als gevolg hiervan lijdt, stellende dat [geïntimeerde] als bemiddelaar en adviseur zijn zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden. [geïntimeerde] heeft de aansprakelijkstelling van de hand gewezen. 4.2 [appellant] heeft in deze procedure gevorderd dat voor recht wordt verklaard primair dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort geschoten in de uitvoering van de overeenkomst en subsidiair dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor een hem toerekenbare onrechtmatige daad. Voorts heeft hij betaling door [geïntimeerde] gevorderd van het bedrag van € 30.500,- met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft, na bij vonnis van 18 juli 2012 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 12 december 2012 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen, maar de vordering tot betaling afgewezen. De rechtbank heeft daarbij de proceskosten gecompenseerd. 4.3 In het principaal hoger beroep komt [appellant] op tegen de afwijzing van de vordering tot betaling. Hij heeft daarbij zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij thans betaling vordert van de hoofdsom van € 30.500,-, vermeerderd met € 34.975,78 wegens rentederving en € 1.150,- wegens buitengerechtelijke incassokosten, alsmede betaling van de wettelijke rente vanaf 4 januari 2013 over de hoofdsom en rentederving. [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat de schade zoals die door [appellant] is gesteld voldoende is komen vast te staan en als rechtstreeks gevolg van de vermeende handelwijze van [geïntimeerde] wordt beschouwd. [geïntimeerde] keert zich dan tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht uit hoofde waarvan [geïntimeerde] financieel advies aan [appellant] heeft gegeven en tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden. 4.4 Het hof zal eerst ingaan op de in het incidenteel hoger beroep aan de orde gestelde vraag of [geïntimeerde] zijn zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden (ervan uitgaande dat aan de voorwaarde waaronder dit beroep is ingesteld, wordt voldaan). [geïntimeerde] voert in dit verband aan dat hij geen advies aan [appellant] heeft gegeven en dat hij daartoe ook geen opdracht van [appellant] had gekregen. Hij betwist daarmee dat er een zorgplicht op hem rustte. Voor het geval het hof toch zou aannemen dat een dergelijke zorgplicht voor hem bestond, betwist [geïntimeerde] dat hij deze zorgplicht heeft geschonden. Hij voert daarbij aan dat zijn informatie- en onderzoekplicht niet verder zou reiken dan het aangeven dat bij het beleggen bij Euroglobe bepaalde risico’s aanwezig waren, zoals het wijzigen van het rentepercentage door omstandigheden zoals Euroglobe dat in de overeenkomst had omschreven. Verder zou het dan, aldus [geïntimeerde], op zijn weg hebben gelegen om [appellant] te informeren over het feit dat de rente alleen werd berekend over 80% van het ingelegde kapitaal, en over de looptijd en de termijn waarover geen rente zou worden ontvangen. Van risico’s zoals in de aandelenleasezaken aan de orde zijn, is volgens [geïntimeerde] geen sprake. Hij stelt dat voor hem niet was te voorzien dat het ingelegde kapitaal van [appellant] zou verdwijnen. 4.5 Het hof overweegt hierover als volgt. Vaststaat dat [geïntimeerde] sinds 1999 als assurantietussenpersoon optrad voor [appellant], een zelfstandig ondernemer die werkzaam is als installateur. [geïntimeerde] heeft in die hoedanigheid onder meer bemiddeld bij het sluiten van een levensverzekering, die bestemd was als pensioenvoorziening voor [appellant]. Eind 2007 heeft [appellant] in overleg met [geïntimeerde] de polis laten afkopen. Partijen verschillen van mening over de vraag wie het initiatief daartoe heeft genomen. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] hem heeft geadviseerd de polis op te zeggen en het bedrag dat vrij kwam te storten op een internetspaarvorm. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] hem benaderde omdat de premie van zijn lijfrentepolis en kapitaalverzekering te duur was en hij de verzekeringen daarom wilde stopzetten, wat [geïntimeerde] een begrijpelijke keuze vond gezien de recessie en de slechte financiële positie van Fortis, waar beide polissen liepen. Het hof constateert dat de lezing van [geïntimeerde] op dit punt afwijkt van zijn brief van 11 maart 2010, waarin hij zijn eerste reactie op de aansprakelijkstelling gaf. [geïntimeerde] schrijft daarin dat hij op een gegeven moment voelde dat hij [appellant] “moest attenderen voor enkele financiële producten, die hij bij Verzekeraar Fortis had lopen omdat ik verwachtte dat de zaken bij Fortis niet goed zouden blijven gaan”, waarna de lijfrentepolis premievrij is gemaakt. Daarmee suggereert [geïntimeerde] dat hij het initiatief heeft genomen en de beëindiging van de polissen heeft geadviseerd. [geïntimeerde] heeft, mede in het licht daarvan, zijn huidige stelling op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Het hof gaat er dan ook als onvoldoende betwist van uit dat [geïntimeerde] in 2007 het initiatief heeft genomen en [appellant] heeft geadviseerd de polis bij Fortis af te kopen. Onbetwist is dat [geïntimeerde] ook voor de feitelijke beëindiging daarvan heeft gezorgd. 4.6 Vervolgens staat vast dat [geïntimeerde] in dezelfde periode [appellant] op de spaarvorm in kwestie heeft gewezen. [geïntimeerde] stelt zelf (conclusie van antwoord, randnummer 5) dat hij door een kennis was geattendeerd op de mogelijkheid om te beleggen in een buitenlands fonds, namelijk dat van de Duitse CitySparkasse. Deze kennis zou in contact zijn gekomen met een Duitse zakenman, [persoon 1], die hem op deze beleggingsmogelijkheid had geattendeerd. Volgens [geïntimeerde] heeft hij deze “tip” aan [appellant] doorgespeeld, gegevens verstrekt en verwezen naar informatie over het betreffende fonds op internet. [appellant] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg over de gang van zaken in dit verband het volgende verklaard: “Toen wij het geld hadden ontvangen is [geïntimeerde] weer bij ons thuis gekomen en heeft samen met mijn vrouw op onze computer het bedrag naar een rekening in Oostenrijk overgeboekt. (…) Voordat kon worden overgeboekt heeft [geïntimeerde] in ons bijzijn gebeld met [persoon 1] van wie hij het rekeningnummer doorkreeg en de codes die hij nodig had. Het was rond 20.00 uur. [geïntimeerde] heeft ons toen uitgelegd dat [persoon 1] zijn contactpersoon was bij Euroglobe (…). Volgens [geïntimeerde] moest het bedrag eerst in depot worden gestort op de rekening in Oostenrijk van Euroglobe en dan zou het daar 77 dagen blijven staan, waarna het zou worden overgeboekt op een internetspaarrekening bij City Sparkasse in Duitsland. Vanaf dat moment zouden zij 2,5% per maand ontvangen. Pas nadat het bedrag zou zijn gedeponeerd, zou volgens [geïntimeerde] ons contract op naam worden gesteld. Ik heb daar geen vraagtekens bij gesteld. Wij hadden alle vertrouwen in zijn advies omdat [geïntimeerde] ons al 9 jaar adviseerde. Wij hadden een goede verstandhouding. Hij deed onze verzekeringen en ik deed bij hem verwarmingsonderhoud. Op 27 februari 2008 is [geïntimeerde] opnieuw bij ons gekomen met het contract van Euroglobe Ik weet die datum omdat ik het contract ter plekke heb getekend en een kopie heb gemaakt (…) [geïntimeerde] heeft het contract weer meegenomen en zou verder alles regelen.” [geïntimeerde] was tijdens de comparitie niet aanwezig, maar heeft bij monde van zijn advocaat verklaard dat hij niet heeft geholpen bij de overboeking en evenmin in de periode daarna. Hij heeft ook betwist dat hij het contract aan [appellant] heeft voorgelegd om te ondertekenen. 4.7 Het hof zal de verschillen tussen beide lezingen van de gang van zaken in januari en februari 2008 verder in het midden laten. Geconstateerd moet worden dat [geïntimeerde] in elk geval niet (gemotiveerd) heeft betwist dat hij [appellant] en zijn echtgenote thuis heeft bezocht, hen over de spaarvorm bij Euroglobe heeft geïnformeerd en hen van de gegevens heeft voorzien die nodig waren om de inleg te realiseren. Daarbij is onbetwist dat [geïntimeerde] in bijzijn van [appellant] en zijn echtgenote contact heeft gehad met [persoon 1] als zijn contactpersoon bij Euroglobe. Uit dit alles blijkt een actieve en vertrouwenwekkende opstelling van [geïntimeerde]. Gelet op de al jarenlang tussen partijen bestaande adviesrelatie en het feit dat het om de belegging van de opbrengst van de op advies van [geïntimeerde] afgekochte verzekeringspolis ging, mocht [appellant] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [geïntimeerde] in dit verband ook voor zijn belangen waakte. [geïntimeerde] moet ook hebben begrepen dat [appellant] op zijn visie in deze afging. Ook als wordt aangenomen dat [geïntimeerde] geen opdracht had gekregen om [appellant] in dit verband financieel advies te geven, geldt dat hij in deze omstandigheden heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, door niet eerst onderzoek te doen naar de risico’s van de investering en [appellant] daarvoor te waarschuwen, of hem in elk geval te onraden zijn kapitaal bij Euroglobe onder te brengen zolang geen duidelijkheid over die risico’s bestond. Daarbij is nog van belang dat het volstrekt onduidelijk is waarom het in te leggen bedrag eerst onder Euroglobe moest worden gestort en pas na 77 dagen zou worden doorgestort naar een rekening bij City Sparkasse. Bij het voorgaande gaat het dan ook niet alleen om de vraag welke beleggingsrisico’s volgens de informatie van Euroglobe bestonden, maar ook om de vraag welke zekerheid er over de positie van Euroglobe zelf bestond. Gesteld noch gebleken is dat daarover bij partijen iets bekend was. Door in dit opzicht niet de zorgvuldigheid te betrachten die in de gegeven omstandigheden van hem had mogen worden verwacht, heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld jegens [appellant]. De incidentele grieven kunnen [geïntimeerde] dus niet baten. 4.8 Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden. De vraag welke schade dit is, moet worden beantwoord door de situatie waarin [appellant] nu verkeert te vergelijken met de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden als [geïntimeerde] de zorgvuldigheidsnorm niet zou hebben geschonden. In dat geval zou [geïntimeerde] [appellant] hebben moeten wijzen op de risico’s van het onderbrengen van zijn kapitaal bij Euroglobe, of hem hebben moeten ontraden deze investering te doen zolang geen duidelijkheid over de risico’s bestond. Zoals hiervoor overwogen, zou [geïntimeerde] zich daarbij ook zelf een beeld hebben moeten vormen van de positie (betrouwbaarheid/kredietwaardigheid) van Euroglobe, om een inschatting te kunnen maken van de risico’s die aan het onderbrengen van een aanzienlijk bedrag bij deze instelling waren verbonden. De stelling van [geïntimeerde] dat, indien en voor zover uit de productinformatie van Euroglobe niet blijkt dat verdampen van de inleg tot de risico’s behoort, het niet aan hem is te wijten dat op enigerlei wijze de inleg is verdwenen omdat hij alsdan niet op dat risico had kunnen wijzen, gaat daarbij niet op. [geïntimeerde] heeft immers niet gesteld dat Euroglobe een bank of beleggingsinstelling met de benodigde vergunningen is of door de autoriteiten in Duitsland of Oostenrijk is toegelaten (of aan een dergelijke instelling verbonden is). Ook overigens heeft hij niet gesteld dat hem over Euroglobe en de door haar aangeboden spaarmogelijkheid iets bekend was. Gelet daarop is er geen reden om aan te nemen dat [geïntimeerde] voor het beoordelen van de risico’s enkel op de informatie van Euroglobe (welke dat ook
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.