ECLI:NL:GHARL:2014:6233

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.130.139/01 (zaaknummer rechtbank Midden Nederland, locatie Lelystad C/07/202586 HL ZA 12-180) arrest van de tweede kamer van 5 augustus 2014 in de zaak van [B.V. A], gevestigd te Almere, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [B.V. A], advocaat: mr. C.B.M. Scholten van Aschat, kantoorhoudend te Amsterdam, die tevens heeft gepleit, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A. Das Gupta, kantoorhoudend te Amsterdam, die tevens heeft gepleit. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 10 oktober 2012 en 24 april 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 juli 2013, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties), - de gehouden pleidooien waarbij pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [B.V. A] in hoger beroep luidt: "dat het gerechtshof het vonnis van 24 april 2013 van de rechtbank Midden-Nederland. locatie Lelystad (C/07/202586/HL ZA 12-180) voor zover tussen [B.V. A] en [geïntimeerde] gewezen vernietigt en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [B.V. A] van: 1. € 154.885,50 te vermeerderen met, primair de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2%, subsidiair de wettelijke handelsrente, en meer subsidiair de wettelijke rente vermeerderd met 2%, steeds vanaf 30 dagen na de datum van de betreffende factuur; 2. € 23.232,82 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juli 2012; 3. de door [B.V. A] aan [geïntimeerde] betaalde proceskosten van de eerste instantie ad € 4.278,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 april 2013; en 4. de proceskosten waarin [Italiaanse rechtspersoon] in eerste instantie is veroordeeld ad € 2.857,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 april 2013; en 5. de proceskosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten voor het opstellen van het beslagrekest, de griffierechten ad € 575,- verbonden aan het beslagverlof, alsmede de deurwaarderskosten ad € 214,81 voor de beslaglegging en € 83,74 voor de overbetekening aan [geïntimeerde], te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten van de eerste instantie met ingang van 8 dagen na 24 april 2013, over het door [B.V. A] betaalde griffierecht van de eerste instantie ad € 3.046,- vanaf 8 september 2012, over het griffierecht in hoger beroep vanaf vier weken na 20 augustus 2013 en over de proceskosten in hoger beroep vanaf 8 dagen na de datum van het arrest." 3De beoordeling De feiten 3.1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.7) van genoemd vonnis van 24 april 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 3.1.1. [B.V. A] drijft een groothandel in erotische producten. 3.1.2. [geïntimeerde] heeft in Italië een rechtspersoon naar Italiaans recht opgericht: "[Italiaanse rechtspersoon]" (hierna: [Italiaanse rechtspersoon]). [geïntimeerde] was enig bestuurder en aandeelhouder van [Italiaanse rechtspersoon]. 3.1.3. [Italiaanse rechtspersoon] heeft producten van [B.V. A] gekocht ter wederverkoop in Italië. 3.1.4. Op de overeenkomsten tussen [B.V. A] en [geïntimeerde] zijn de door [B.V. A] gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing. De algemene voorwaarden bepalen in artikel VI b, voor zover van belang: "(…) b. Betaling dient te geschieden uiterlijk 30 dagen na facturering en zonder korting of schuldvergelijking. Bij gebreke van betaling na 30 dagen zijn wij gerechtigd om vanaf de vervaldatum de koper over het volle bedrag van onze factuur vanaf de vervaldatum over het factuurbedrag in rekening te brengen de wettelijke rente vermeerderd met een toeslag van 2% per jaar of gedeelte daarvan. (...) Bovendien komen, indien wij de vordering in handen van derden stellen, voor rekening van koper de incassokosten, minimaal 15% van het te vorderen bedrag, rente niet inbegrepen (…)." 3.1.5. Bij brief van 29 januari 2010 heeft [B.V. A] aan [Italiaanse rechtspersoon] onder meer geschreven: "(…) Zoals u reeds gisteren is bevestigd door de commerciële afdeling, staat u op dit moment open voor een totaalbedrag groot € 194.751,03, waarvan onmiddellijk opeisbaar is een bedrag groot € 138.180,23. (…) Eén en ander laat onverlet dat u desgewenst kunt blijven bestellen bij [B.V. A], echter niet eerder dan na betaling van uitstaande facturen. Tevens dient u bij nieuwe bestellingen tegelijkertijd te betalen.(…)" 3.1.6. [Italiaanse rechtspersoon] heeft facturen tot een bedrag van € 154.885,50 onbetaald gelaten. De oudste openstaande factuur dateert van 13 september 2010 en de meest recente van 19 mei 2011. [Italiaanse rechtspersoon] heeft op 20 mei 2011 de laatste betaling aan [B.V. A] verricht. Deze betaling ziet op een factuur van 31 augustus 2010. Nadien heeft [B.V. A] nog twee creditnota's aan [Italiaanse rechtspersoon] gezonden wegens door [Italiaanse rechtspersoon] retour gezonden artikelen. 3.1.7. Op 8 juni 2011 heeft [geïntimeerde] bij de Italiaanse Kamer van Koophandel doen inschrijven dat [Italiaanse rechtspersoon] met ingang van 1 juni 2011 in liquidatie ("Scioglimento e procedure concorsuali") verkeert met benoeming van zichzelf tot enig vereffenaar. 3.1.8. De voorzieningenrechter heeft op 12 juli 2012 aan [B.V. A] verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op de woning van [geïntimeerde]. 3.1.9. [geïntimeerde] woont thans in Nederland en verkoopt vanuit haar eenmanszaak erotische producten. [geïntimeerde] gebruikt ten behoeve van haar eenmanszaak de website [e-mail] en het emailadres [naam]@[e-mail].it. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.2.1. [B.V. A] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd - samengevat - veroordeling van [geïntimeerde] en [Italiaanse rechtspersoon] tot betaling aan haar van een bedrag van € 154.885,50, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke, beslag- en proces)kosten. Voorts heeft zij verzocht het te wijzen vonnis met inbegrip van de kostenveroordeling te waarmerken als Europese executoriale titel, overeenkomstig het bepaalde in de EET-verordening. [B.V. A] heeft haar vordering jegens [Italiaanse rechtspersoon] gebaseerd op het onbetaald laten van de door haar verzonden facturen ter zake van geleverde goederen. Aan haar vordering jegens [geïntimeerde] heeft zij, in de door de rechtbank gevolgde uitleg, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als bestuurder van [Italiaanse rechtspersoon] wist dan wel redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [Italiaanse rechtspersoon] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomsten met [B.V. A] niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade en dat haar daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 3.2.2. [Italiaanse rechtspersoon] is niet verschenen. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. In voorwaardelijke reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd het door [B.V. A] gelegde beslag op te heffen. 3.2.3. De rechtbank heeft verstek verleend tegen [Italiaanse rechtspersoon]. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan haar rechtsmacht toekomt in de zaken tegen [Italiaanse rechtspersoon] en [B.V. A] en heeft de vorderingen tegen hen naar Nederlands recht beoordeeld. De vorderingen jegens [Italiaanse rechtspersoon] zijn toegewezen met uitzondering van de beslagkosten. De rechtbank heeft de vorderingen tegen [geïntimeerde] afgewezen, het beslag opgeheven en [B.V. A] in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld. Het geschil in hoger beroep 3.3. In hoger beroep zijn uitsluitend de vorderingen jegens [geïntimeerde] nog aan de orde. [B.V. A] heeft zeven grieven tegen het vonnis van 24 april 2013 gericht. De grieven richten zich tegen de afwijzing van haar vorderingen jegens [geïntimeerde] en het opheffen van het beslag. [B.V. A] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat [geïntimeerde] als bestuurder en vereffenaar van de vennootschap waarmee [B.V. A] heeft gecontracteerd jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en daarmee gehouden is de schade die [B.V. A] daardoor heeft geleden te vergoeden. Internationale rechtsmacht 3.4. [geïntimeerde] is in rechte betrokken als bestuurder van [Italiaanse rechtspersoon]; een in Italië gevestigde vennootschap naar Italiaans recht. Ingevolge de hoofdregel van artikel 2 van de EEX-verordening (EEX-Vo) dient [geïntimeerde], nu zij woonplaats heeft in Nederland, te worden opgeroepen voor een gerecht in Nederland, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. 3.5. [geïntimeerde] is daarnaast in rechte betrokken als vereffenaar van [Italiaanse rechtspersoon]. In artikel 1, lid 2, sub b, van de EEX-Vo is bepaald dat deze verordening niet van toepassing is op het faillissement, akkoorden en soortgelijke procedures. De vraag dient te worden beantwoord of de onderhavige liquidatieprocedure (r.o. 3.1.7.) valt onder "soortgelijke procedures" als bedoeld in voornoemd artikel. Voor de procedures als bedoeld in dit artikel worden regels voor internationale bevoegdheid gegeven in de Europese Insolventieverordening (InsVo). De onderhavige liquidatieprocedure wordt niet genoemd in de bijlagen A en B behorend bij artikel 2 aanhef en onder a en c InsVo. De InsVo is daarmee niet van toepassing op deze liquidatieprocedure. Dit leidt tot de conclusie dat op basis van artikel 1 EEX-Vo deze procedure onder het materieel toepassingsgebied van de EEX-Vo valt en daarmee komt op basis van artikel 2 EEX-Vo de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Toepasselijk recht 3.6. Aangezien geen grief is aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.11) in haar vonnis dat Nederlands recht van toepassing is, zal ook het hof hiervan uitgaan. De verdere beoordeling 3.7. In een geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, is naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (

1. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
2. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873 en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). Voor de onder (
3. i)bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard (de zogenaamde Beklamelnorm) dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (
4. ii)bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (
5. ii)bedoelde geval draait het om frustratie van betaling. Dit bestaat in de regel uit het creëren van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met voorzienbare benadeling van haar crediteuren tot gevolg, 3.8. [B.V. A] heeft haar vordering gebaseerd op beide voornoemde grondslagen. Daarnaast heeft zij aangevoerd (iii) dat [geïntimeerde] als vereffenaar van [Italiaanse rechtspersoon] jegens haar aansprakelijk is en (
6. iv)dat [geïntimeerde] en [Italiaanse rechtspersoon] dienen te worden vereenzelvigd. 3.9. ad i. [B.V. A] stelt dat [geïntimeerde] verplichtingen jegens haar is aangegaan, terwijl [geïntimeerde] toen reeds wist, althans redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat [Italiaanse rechtspersoon] niet aan deze verplichtingen kon voldoen, alsmede dat [Italiaanse rechtspersoon] geen verhaal zou bieden voor de schade die [B.V. A] zou lijden als gevolg van de niet-nakoming door [Italiaanse rechtspersoon]. Op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv rust op [B.V. A] de plicht te stellen en haar stellingen voldoende met feiten te onderbouwen. [B.V. A] heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] de door [Italiaanse rechtspersoon] gedreven onderneming in juni 2010 heeft gestaakt en desondanks goederen is blijven bestellen. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij reeds in juni 2010 tot liquidatie van [Italiaanse rechtspersoon] is overgegaan. 3.10. Tussen partijen is niet in geschil dat na de brief van 29 januari 2010 (r.o. 3.1.5.) [Italiaanse rechtspersoon] tot medio mei 2011 goederen bij [B.V. A] is blijven bestellen en dat daarbij door [geïntimeerde] telkens een bedrag werd betaald gelijk aan de factuurwaarde van de bestelde artikelen vermeerderd met een opslag en dat het totaal daarvan werd afgeboekt op de op dat moment oudste openstaande factuur. Langs die weg heeft [Italiaanse rechtspersoon] in genoemde periode tot een bedrag van € 40.000,- ingelopen op het totaal openstaande bedrag. In die context heeft [B.V. A] onvoldoende onderbouwd dat de onderneming reeds in juni 2010 is gestaakt en dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de Beklamel-norm doordat [Italiaanse rechtspersoon] vanaf juni 2010 goederen is blijven bestellen. 3.11. ad ii. Met betrekking tot de tweede geformuleerde grondslag voor aansprakelijkheid overweegt het hof dat ook hier als uitgangspunt geldt dat op [B.V. A] de verplichting rust te stellen en haar stellingen met concrete feiten te onderbouwen. [B.V. A] heeft gesteld dat [geïntimeerde] de activiteiten van [Italiaanse rechtspersoon] in Italië heeft gestaakt, maar feitelijk in Nederland de activiteiten van [Italiaanse rechtspersoon] heeft voortgezet. Dit terwijl [geïntimeerde] zich alle activa van [Italiaanse rechtspersoon] zonder vergoeding heeft toegeëigend. Op die wijze heeft zij bewerkstelligd dat [Italiaanse rechtspersoon] geen verhaal meer bood nadat [B.V. A] een executoriale titel jegens [Italiaanse rechtspersoon] had verkregen, aldus [B.V. A]. 3.12. Zoals hiervoor onder 3.9. is overwogen, is onvoldoende aannemelijk geworden dat [Italiaanse rechtspersoon] al in juni 2010 is geliquideerd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat in de aanloop naar de liquidatie de omvang en de frequentie van de bij [Italiaanse rechtspersoon] geplaatste bestellingen is afgenomen, waardoor er minder omzet werd gemaakt. Dit blijkt onder meer uit de door [B.V. A] overgelegde factuurlijsten, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat zij zich geen activa heeft toegeëigend. De laatste bestellingen zijn teruggestuurd, waarvoor [B.V. A] creditnota's heeft verzonden. De overige afgenomen goederen zijn steeds doorverkocht, en met de winstopslag werd onder meer op de facturen van [B.V. A] ingelopen, aldus [geïntimeerde]. Zij heeft voorts betwist dat er sprake was van een opslag van 50% bij doorverkoop van de door [Italiaanse rechtspersoon] afgenomen goederen. [Italiaanse rechtspersoon] was gedwongen kortingen te geven aan haar afnemers, waardoor er eerder sprake was van een opslag van 10%. [Italiaanse rechtspersoon] had volgens [geïntimeerde] te maken met hoge kosten, onder meer een huurpand met een huurprijs van € 60.000,- per jaar en met een teruglopende omzet. Het aantal werknemers was al teruggebracht van acht naar drie personen, maar ook die moesten worden betaald. Dit leidde ertoe dat de onderneming niet meer levensvatbaar was, aldus [geïntimeerde]. Van een zich toe-eigenen van alle activa was volgens [geïntimeerde] geen sprake. Weliswaar heeft zij gebruik van de website en het email adres, maar eerst in het jaar 2012 en in een onvergelijkbare omvang. Het klantenbestand van [Italiaanse rechtspersoon] heeft zij aan [B.V. A] aangeboden, die hiervoor geen belangstelling had. Van verdere activa was geen sprake. 3.13. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende feitelijk heeft onderbouwd dat [Italiaanse rechtspersoon], de vennootschap waarover zij volledige zeggenschap had, niet in staat is te betalen. [B.V. A] heeft in dit licht onvoldoende concreet onderbouwd dat sprake is van betalingsonwil dan wel van een betalingsonmacht die voortvloeit uit betalingsonwil. Het enkele feit dat [geïntimeerde] (een deel van) de activiteiten van [Italiaanse rechtspersoon] in de vorm van een eenmanszaak heeft voortgezet vormt als zodanig - temeer nu niet is gebleken dat zij zich activa heeft toegeëigend - geen reden voor het aannemen van aansprakelijkheid. 3.14. ad iii. Inzake aansprakelijkheid van [geïntimeerde] uit hoofde van haar taken als vereffenaar heeft [B.V. A] gesteld dat [geïntimeerde] de activa van [Italiaanse rechtspersoon] om niet aan zichzelf heeft overgedragen. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor in 3.12. heeft overwogen. Deze stelling van [B.V. A] is onvoldoende onderbouwd. 3.15. ad iv. [B.V. A] heeft voorts gesteld dat [Italiaanse rechtspersoon] en [geïntimeerde] dienen te worden vereenzelvigd en daarmee beoogt [B.V. A], zo begrijpt het hof, dat [geïntimeerde] naast [Italiaanse rechtspersoon] is gehouden tot nakoming van haar verplichtingen. Naar het oordeel van het hof heeft [B.V. A] onvoldoende gesteld om van vereenzelviging van [Italiaanse rechtspersoon] en [geïntimeerde] te kunnen uitgaan. 3.16. Grief VII (MvG genummerd als grief VIII) richt zich tegen de opheffing van het beslag in conventie, terwijl dit, zo stelt [B.V. A], uitsluitend in reconventie had kunnen plaatsvinden. Nu in (voorwaardelijke) reconventie opheffing van het beslag, uitvoerbaar bij voorraad, was gevorderd, heeft [B.V. A] in zoverre geen belang bij haar grief. Voor zover de grief zich richt tegen de opheffing als zodanig onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt het die motivering over. 3.17. Het hof passeert het in algemene termen vervatte bewijsaanbod van [B.V. A] in hoger beroep gedaan als niet ter zake dienend. Slotsom 3.18. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal [B.V. A] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 1.553,- aan verschotten en op € 7.896,- (3 punten maal tarief V: € 2.632,-) aan salaris advocaat. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van Groningen van 24 april 2013; veroordeelt [B.V. A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.553,- voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. A. van Hees en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op dinsdag 5 augustus 2014.