ECLI:NL:GHARL:2014:7143

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.096.879/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 176607 / HA ZA 10-137) arrest van de tweede kamer van 16 september 2014 in de zaak van [appellante], gevestigd te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. B.A. Wille, kantoorhoudend te Alphen aan de Rijn, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A. Vaarkamp, kantoorhoudend te Zwolle. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 januari 2012 hier over. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Op 15 maart 2012 heeft een comparitie van partijen plaats gevonden. Het proces-verbaal van deze comparitie maakt deel uit van de stukken; 1.2 [appellante] heeft een memorie van grieven (met producties) genomen; 1.3 [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord genomen; 1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.5 De vordering van [appellante] luidt: "op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen, dat het het gerechtshof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, op 27 juli 2011 onder zaak-/rolnummer 176607 HA ZA 10-1371 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog te veroordelen om ten titel van schadevergoeding aan appellante te voldoen de som van € 135.270,96 (zegge: eenhonderd vijfendertigduizend tweehonderdzeventig euro en zesennegentig eurocent) vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding in prima tot de dag der algehele voldoening, alsmede om als vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan appellante een bedrag van € 2.842,00 (zegge: tweeduizend achthonderd tweeënveertig euro) te betalen, zulks vermeerderd met wettelijke rente vanaf heden tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties". 2De feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.5) een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grieven zijn gericht en waartegen ook niet anderszins van bezwaren is gebleken. Samen met hetgeen verder is komen vast te staan, gaat het om het volgende. 2.2 In augustus 2002 zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] een containervloer zou leveren en monteren in de kwekerij van [appellante] tegen betaling van een bedrag van € 30.600,-. Onderdeel van de overeenkomst was dat [geïntimeerde] een teeltvloer met een bevloeiingsmat van het merk “Aquafil” (hierna: de Aquafilmat) zou leveren en monteren. 2.3 [geïntimeerde] betrok de Aquafilmatten van [importeur], die deze op haar beurt geleverd kreeg van de importeur van de Aquafilmatten: TGU GmbH (hierna: TGU). 2.4 In augustus en september 2002 heeft [geïntimeerde] de Aquafilmatten geleverd en geplaatst. Vervolgens constateerde [appellante] problemen met de bewatering van de door haar geteelde planten en in februari/maart 2003 kwam zij tot de conclusie dat de oorzaak van de slechte bewatering was gelegen in de Aquafilmatten. 2.5 Door [appellante] is een deskundige ingeschakeld te weten DLV Bouw, Milieu en Techniek (hierna: DLV). 2.6 Naar aanleiding van de door [appellante] geconstateerde problemen hebben tussen partijen in maart en april 2003 besprekingen plaatsgevonden. 2.7 In een brief van 22 maart 2003 heeft [A] van DLV aan [appellante] een verslag gezonden van de bespreking van 20 maart 2003 waarin onder meer is vermeld:“Beste [C], [B] en [D],Naar aanleiding van jullie vraag voor het vastleggen van de afspraken die gemaakt zijn tijdens het overleg van 20 maart 2003 stuur ik jullie hierbij het beloofde verslag.Datum: 20 maart 2003Plaats: Kwekerij [appellante], NieuwveenAanwezig: [B] (mede-eigenaar Kwekerij [appellante]), [A] (DLV BMT), [importeur] (importeur Nederland), [installateur] (installateur) en 2 personen van TGU (importeur Duitsland)Tijdens het overleg zijn de volgende afspraken gemaakt:• [importeur] en de 2 personen van TGU bekijken de situatie ter plaatse en proberen verschillende neveneffecten naar voren te halen als mogelijke oorzaak voor het afsterven van de planten (o.a. dubbele potten, planten die hangen aan het touw etc.).• Een kap wordt van water voorzien. De droge plekken in de kap worden opgespoord. Door met een knie op het anti-worteldoek te gaan zitten, wordt duidelijk gemaakt dat de bevloeiingsmat ter plaatse geen water opneemt.• De bevloeiingsmat ter plaatse van een droge plek wordt verwijderd. De bevloeiingsmat wordt in een bak met water gehangen. De mat neemt geen water op. De bevloeiingsmat wordt in een bak met water gelegd. De mat neemt als nog geen water op.• De 2 personen van TGU nemen een monster van de bevloeiingsmat mee en laten dit onderzoeken. Ze beloven binnen 14 dagen te reageren met wat het onderzoek heeft opgeleverd.” 2.8 Bij brief van 19 mei 2003 van haar rechtsbijstandverzekeraar heeft [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor schade ten gevolge van de (volgens haar) gebrekkige Aquafilmatten. 2.9 In de periode mei 2003 tot april 2008 heeft tussen partijen regelmatig contact bestaan over het tussen hen bestaande geschil aangaande de Aquafilmatten. 2.10 Op 3 april 2008 heeft mr. Gelpke namens [appellante] een brief aan [geïntimeerde] gestuurd, welke deze heeft ontvangen. Daarin is onder meer vermeld:“Mijn cliënte behoudt zich uitdrukkelijk al haar rechten voor die voor haar uit die gebrekkige leverantie voortkomen en/of waarop ik namens mijn cliënte in mijn bovengenoemde brief aanspraak maak; waaronder het recht op schadevergoeding en het recht op terugvordering van de betaalde prijs. U dient dus alle stukken en andere gegevens die op deze zaak betrekking hebben te bewaren, aangezien u anders geschaad zou kunnen worden in uw mogelijkheden tot verweer.” 3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 [appellante] vordert een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst en dat zij mitsdien aansprakelijk is voor de kosten van de vervanging van de Aquafilmatten, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 135.270,96 vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] beroept zich onder meer op verjaring. 3.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat de rechtsvorderingen van [appellante] zijn verjaard en heeft op die grond de vorderingen afgewezen. 4De grieven 4.1 [appellante] heeft vier grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen. De eerste drie grieven strekken er toe dat de rechtbank het beroep op verjaring ten onrechte heeft gehonoreerd en worden gezamenlijk beoordeeld. Grief IV is een veeggrief en behoeft geen afzonderlijke beoordeling. 4.2 Op de door [geïntimeerde] afgeleverde Aquafilmatten is (aldus de rechtbank) artikel 7:23 lid 2 BW van toepassing, zodat de rechtsvordering van [appellante] is verjaard door verloop van twee jaren na de kennisgeving van de non-conformiteit aan de verkoper. Volgens de rechtbank is de aansprakelijkstelling van 19 mei 2003 een zodanige kennisgeving. 4.3 [appellante] heeft aangevoerd dat niet de verjaringstermijn van twee jaar (artikel 7:23 lid 2 of artikel 7:671 BW) van toepassing is maar de verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:310 BW) en dat die verjaringstermijn tijdig is gestuit door een brief van 3 april 2008 van mr. Gelpke aan [geïntimeerde]. 4.4 Tussen partijen is niet in geding dat de brief van 3 april 2008 van mr. Gelpke inhoudelijk voldoende is om een op dat moment lopende verjaringstermijn te stuiten. Het gaat er dus om of op 3 april 2008 nog sprake was van een onvoltooide verjaringstermijn, zoals [appellante] aanvoert en [geïntimeerde] bestrijdt. Indien sprake was van een reeds voltooide verjaringstermijn kan het beroep op stuiting immers niet slagen. 4.5 Het beroep van [geïntimeerde] op verjaring is als volgt geformuleerd (randnummer 38 conclusie van antwoord):“[appellante] kan haar vordering niet meer op [geïntimeerde] verhalen aangezien de vordering van [appellante] is verjaard. [appellante] heeft de vermeende problemen met de werking van de mat in februari/maart 2003 ontdekt en [geïntimeerde] bij brief d.d. 19 mei 2003 aansprakelijk gesteld (productie 6 ID). Ten onrechte stelt [appellante] zich op het standpunt dat zij de verjaring met haar brief van 3 april 2008 tijdig heeft gestuit (productie 11 ID).” 4.6 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het antwoord op de vraag of op de vordering van [appellante] de termijn van twee jaar bedoeld in artikel 7:23 lid 2 BW of de termijn van vijf jaar bedoeld in artikel 3:310 BW van toepassing is, kan in het midden blijven nu in beide gevallen de termijn zou zijn voltooid. 4.7 Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde ([appellante]) zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon ([geïntimeerde]) bekend is geworden. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] in februari/maart 2003 wist dat de Aquafilmatten niet goed werkten. Uit de stelling van [appellante] dat zij [geïntimeerde] reeds bij brief van 19 maart 2003 aansprakelijk heeft gesteld (MvG, toelichting op grief II onder 2 sub

1. b)en het gesprek op 20 maart 2003, waarbij aanwezig waren: [B] [appellante] (mede-eigenaar Kwekerij [appellante]), [A] van DLV (de door [appellante] ingeschakelde deskundige), [importeur] (de Nederlandse importeur van de matten), [installateur] (namens [geïntimeerde]) en TGU (de Duitse importeur van de matten), volgt dat [appellante] in maart 2003 ook reeds het bestaan van de schade kende en wist dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk was. Dat op dat moment de samenstelling en omvang van de schade alsmede de precieze oorzaak van het gebrek nog niet bekend waren, doet niet aan af aan de omstandigheid dat [appellante] daadwerkelijk in staat was tot het instellen van een rechtsvordering ter zake van die schade (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903). 4.8 Daaruit volgt dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW in ieder geval is aangevangen op 21 maart 2003 en, behoudens eerdere stuiting, is voltooid op 21 maart 2008. Het beroep door [geïntimeerde] op de stuitingsbrief van 3 april 2008 mist derhalve doel, de verjaringstermijn van artikel. 3:310 BW was op dat moment voltooid. In zoverre falen de grieven. 4.9 Indien wordt uitgegaan van de verjaringstermijn van twee jaar bedoeld in artikel 7:23 lid 2 BW, is de rechtsvordering van [appellante] ook verjaard. Uit de onder 4.7 genoemde feiten volgt dat in maart 2003 ook geklaagd is over het gebrek aan de matten. De verjaringstermijn nam daarmee een aanvang en is, behoudens eerdere stuiting, voltooid in maart 2005. 4.10 [appellante] voert voorts aan dat de verjaring van zijn rechtsvordering is gestuit doordat [geïntimeerde] deze rechtsvordering heeft erkend. Ook dit beroep wordt verworpen. Daartoe stelt [appellante] dat [geïntimeerde] het gesprek is aangegaan met [appellante] aangaande de door [geïntimeerde] gestelde gebreken, dat hij daarbij de Nederlandse importeur en Duitse fabrikant van de matten heeft betrokken en dat hij derden aansprakelijk heeft gesteld voor de schade bestaande in een claim van [appellante] op haar. Deze omstandigheden zijn op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien voldoende om te worden aangemerkt als een erkenning door [geïntimeerde]. Dat [geïntimeerde] met [appellante] in gesprek ging aangaande de door [appellante] ondervonden problemen met de Aquafilmatten mag waar zijn, maar zegt op zich niets over een erkenning van aansprakelijkheid door [geïntimeerde]. Hetzelfde geldt voor het bij die discussie betrekken van de importeur en fabrikant van de matten en het aansprakelijk stellen van derden door [geïntimeerde]. Getuige de gewisselde stukken ging het daarbij om een vrijwaringsvordering voor het geval de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] zou slagen. Eiser in de hoofdzaak kan niet met succes betogen dat het instellen van een vrijwaringsvordering een erkenning vormt van de vordering in de hoofdzaak. In dat licht moet ook de schriftelijke stellingname van [geïntimeerde] jegens [importeur] gelezen worden. Stelligheid in die stukken is vereist voor het geval [appellante] zijn vordering op [geïntimeerde] geldend zou kunnen maken. 4.11 Wat resteert is de vraag of een beroep op verjaring door [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante] heeft ter onderbouwing daarvan het volgende aangevoerd:
2. a)De feiten en omstandigheden aangevoerd bij de grieven I en II (zie onder 4.10).
3. b)[appellante] meende dat [geïntimeerde] ook de schade van [appellante] door [importeur] en/of TGU op [importeur] zou verhalen. [geïntimeerde] heeft immers in 2008 bij haar jegens [importeur] gedaan beroep op stuiting van de verjaring ook de schade van [appellante] genoemd en (zij het eerst op 3 juli 2009) aan [appellante] een afschrift van de dagvaarding gezonden, waarin aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van door [appellante] geleden schade.
4. c)De toezegging zijdens [geïntimeerde] om [appellante] “hangende de procedure” op de hoogte te houden “van de stand van zaken”, zodat [appellante] een afwachtende houding zou (blijven) aannemen.
5. d)[geïntimeerde] heeft [appellante] “aan het lijntje” gehouden.
6. e)[geïntimeerde] is door het verstrijken van de tijd niet geschaad in haar verdediging of mogelijkheden van regres/schadeverhaal. Kennelijk meent [appellante] dat [geïntimeerde] haar bevoegdheid zich op verjaring te beroepen heeft verwerkt. 4.12 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Voor rechtsverwerking is nodig dat [geïntimeerde] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met haar vervolgens gedane beroep op verjaring (vgl. HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1195:ZC0271). Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] haar beroep op verjaring niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie [appellante] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval [geïntimeerde] zich alsnog op verjaring zou beroepen (HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1195:ZC1827). De stelplicht voor feiten en omstandigheden ter onderbouwing van deze rechtsverwerking rusten op [appellante]. 4.13 Dat partijen hebben gesproken over het oplossen van de ontstane problemen zegt op zich niet dat [appellante] er op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] uiteindelijk haar schadevergoeding zou betalen. [appellante] heeft er voor gekozen af te wachten of het [geïntimeerde] zou lukken de rekening voor een eventuele claim van [appellante] op [geïntimeerde] bij de importeur en fabrikant te leggen. Dat [appellante] een economisch belang heeft bij een dergelijke vrijwaring maakt begrijpelijk dat hij daarvan op de hoogte wenste te worden gehouden en dat [geïntimeerde] daarin toestemde, is gezien het economisch belang van [appellante] begrijpelijk. Dat doet er echter niet aan toe of af dat [appellante] in haar rechtsverhouding jegens [geïntimeerde] heeft afgewacht zonder zelf enige actie te nemen, terwijl een enkele stuitingsbrief voldoende zou zijn geweest om haar belangen veilig te stellen. Anders dan in de rechtspraak waarnaar [appellante] verwijst was er geen sprake van langlopende onderhandelingen tussen partijen aangaande de samenstelling of de hoogte van de schade. De houding van [appellante] werd gekenmerkt door een passief afwachten van hetgeen [geïntimeerde] zou bereiken bij de importeur en de fabrikant. 4.14 Van een gerechtvaardigd vertrouwen bij [appellante] dat [geïntimeerde] zich niet op verjaring zou beroepen is geen sprake, terwijl van een onredelijk nadeel of verzwaring bij [geïntimeerde] door het alsnog gedane beroep op verjaring niet is gebleken. Volledigheidshalve merkt het hof op dat dit nadeel of deze verzwaring niet gelegen kunnen zijn in de verjaring zelf. Mede van belang is dat [appellante] zich sinds 2003 had voorzien van juridische bijstand. De grieven falen. 5SlotsomHet hoger beroep zal worden verworpen en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 punt, tarief V). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellante] in de kosten van procedure in hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van de [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 4.713 aan verschotten en op € 2.632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 september 2014.