ECLI:NL:GHARL:2014:7346

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.127.355/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 124092/ HA ZA 11-72) arrest van de tweede kamer van 23 september 2014 in het incident ex artikel 351 Rv en artikel 235 Rv in de zaak van [appellante] , gevestigd te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante], advocaat: mr. C.J. de Tombe, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit, tegen [curator] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van de te [woonplaats] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. P.J. Antons, voor wie heeft gepleit mr. C.H. Beuker, beiden kantoorhoudend te Groningen. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 oktober 2013 hier over. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 De curator heeft op 29 oktober 2013 een antwoordconclusie in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en subsidiair tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv gn om denomen. 1.2 Op 3 april 2014 hebben partijen hun zaak mondeling bepleit, waarbij pleitnotities zijn overgelegd en waarbij door [appellante] de nadere producties 1 tot en met 10 in het geding zijn gebracht. Vervolgens is de zaak aangehouden in afwachting van bericht van partijen. 1.3 Op 10 juni 2014 heeft [appellante] een akte houdende uitlating royement, alsmede akte houdende overlegging productie genomen. De curator heeft op 8 juli 2014 een antwoordakte genomen. 1.4 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling In het incident ex artikel 351 Rv en artikel 235 Rv 2.1 Op 20 juli 2011 heeft ING Bank België N.V. op verzoek van [appellante] een bankgarantie gesteld voor de hier in het geschil zijnde vordering van de curator tot schadevergoeding voor zover die het bedrag van € 8.500.000,- niet overstijgt. 2.2 Bij akte van 10 juni 2014 heeft [appellante] een op 14 mei 2014 door ING Bank België N.V. aan de curator gestelde aanvullende bankgarantie voor een bedrag van € 1.000.000,- in het geding gebracht. In totaal is aldus een bankgarantie gesteld voor een bedrag van € 9.500.000,- die strekt tot zekerheid voor de naleving van het vonnis van de rechtbank Groningen van 28 november 2012, hierna te noemen: het bestreden vonnis. 2.3 Op 24 juni 2014 heeft dit hof in de tussen [appellante] en de curator aanhangige zaak met zaaknummer 200.199.974/01 arrest gewezen. Dit hof heeft daarbij het in rechtsoverweging 3.1 van het tussenarrest van 1 oktober 2013 in de onderhavige zaak genoemde vonnis van 15 december 2000 vernietigd voor zover [geïntimeerde] daarin in conventie is veroordeeld om aan [appellante] een bedrag van ƒ 836.089,- te voldoen en heeft opnieuw rechtdoende de curator veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 156.410,78, en heeft het in conventie gewezen vonnis voor het overige bekrachtigd. Volgens de aanhef van genoemd arrest van 24 juni 2014 worden daarin onder [appellante] begrepen [appellante] en haar rechtsvoorgangers. 2.4 [appellante] heeft in dit incident primair de schorsing gevorderd van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, totdat in de schadestaatprocedure (in hoogste instantie), althans in hoger beroep, zal zijn beslist. [appellante] heeft subsidiair gevorderd te bepalen dat het bestreden vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door de curator zekerheid is gesteld in de vorm van een conveniërende bankgarantie, gelijk aan het bedrag dat onder dat vonnis aan de curator dient te worden betaald, te vermeerderen met 15 % voor rente en kosten. 2.5 [appellante] heeft in haar incidentele conclusie aangevoerd dat door de schuldoverneming en de bankgarantie van € 8.500.000,- die de door de curator gestelde vordering volledig dekt, het belang van de curator bij executie van het bestreden vonnis is komen te ontvallen, dan wel haar belang bij zekerheidsstelling prevaleert boven het belang van de curator bij ongeclausuleerde tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Verder heeft [appellante] gewezen op haar aanzienlijke restitutierisico, omdat een betaling aan de curator, die achteraf wegens vernietiging van het bestreden vonnis onverschuldigd blijkt te zijn, in de boedel valt en voor [appellante] slechts een concurrente boedelvordering oplevert. Indien de curator de afwikkeling van de boedel niet uitstelt totdat in de schadestaatprocedure in hoogste instantie is beslist, zal de curator niet in staat zijn de door [appellante] betaalde gelden aan haar terug te betalen, aldus nog steeds [appellante]. 2.6 De curator heeft in zijn antwoordconclusie in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en subsidiair tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv het standpunt ingenomen dat er geen sprake is van na het bestreden vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die schorsing van de executie van het bestreden vonnis kunnen rechtvaardigen. De schuldoverneming en de (eerste) bankgarantie dateren immers van voor de datum waarop het vonnis is gewezen. De rechtbank was met die feiten bekend en heeft deze bij haar beslissing in aanmerking genomen. Evenmin is gesteld of gebleken dat deze feiten met zich brengen dat executie van het bestreden vonnis voor [appellante] een noodtoestand doet ontstaan. Een juridische of feitelijke misslag is evenmin gesteld of gebleken. De curator heeft verder gegarandeerd dat hij niet tot afwikkeling van het faillissement zal overgaan voordat in de schadestaatprocedure onherroepelijk is beslist. Het restitutierisico bedraagt naar de mening van de curator maximaal de som van de reeds uitbetaalde en nog te betalen boedelschulden groot € 1.000.000,-, zodat geen sprake is van een dusdanig groot restitutierisico aan de zijde van [appellante] dat zij bij schorsing van de executie van het bestreden vonnis een groter belang heeft dan de curator heeft bij de executie daarvan. Verder heeft kredietbeoordelaar [kredietbeoordelaar] volgens de curator op 21 december 2011 de vooruitzichten van de kredietbeoordeling van ING Bank België NV verlaagd van stabiel naar negatief en dient volgens hem in de huidige economische omstandigheden er rekening mee te worden gehouden dat de door ING Bank België N.V. gestelde bankgarantie geen cent waard zal blijken te zijn. Daarmee speelt volgens hem de - zorgelijke - vermogenspositie van [appellante] nog steeds een rol. Tot slot dient naar de mening van de curator te worden bedacht dat de bankgarantie op korte termijn niet meer toereikend zal zijn indien het vonnis van de rechtbank Groningen van 15 december 2000 in conventie niet in stand blijft. 2.7 De curator heeft in zijn antwoordakte van 8 juli 2014 - naar aanleiding van de door [appellante] bij akte van 10 juni 2014 overgelegde aanvullende bankgarantie - het standpunt ingenomen dat de tweede bankgarantie geen aanvullende zekerheid c.q. geen versterking van zijn zekerheidspositie is. Alleen het bedrag is opgehoogd, maar de voorwaarden zijn dezelfde als die van de eerdere bankgarantie. De vordering bedraagt volgens hem uitgaande van het bestreden vonnis van 28 december 2012 en voormeld arrest van dit hof van 24 juni 2014 per 24 juni 2014 € 8.253.786,63. Deze vordering wordt geheel gedekt door de eerdere garantie. De tweede bankgarantie onder dezelfde voorwaarden als de eerste biedt geen aanvullende zekerheid ten opzichte van de eerste bankgarantie, waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat die niet aan uitvoerbaarverklaring van het bestreden vonnis in de weg staat. Deze bankgarantie neemt de bezwaren die kleven aan de eerste bankgarantie daarom niet weg. Daarmee heeft [appellante] geen feiten en/of omstandigheden gesteld die een afwijking van het bestreden vonnis kunnen rechtvaardigen. 2.8 Het hof overweegt als volgt. 2.9 De vraag waar het in het onderhavige incident allereerst om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv. 2.10 Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: (

1. a)dat de incidenteel eiseres belang moet hebben bij de door haar verlangde schorsing van de executie, (
2. b)dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (
3. c)dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 2.11 In het kader van de hier te maken belangenafweging dient voorop te staan dat aan de curator als executant krachtens het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 28 november 2012 in beginsel de bevoegdheid toekomt dit vonnis te executeren niettegenstaande het ingestelde appel. Waar het op aankomt is of het belang aan de zijde van de wederpartij zodanig zwaarder weegt dat de executant misbruik maakt van zijn bevoegdheid indien hij tot tenuitvoerlegging overgaat. In zoverre beogen de in voornoemd arrest van 30 mei 2008 ontwikkelde maatstaven naar het oordeel van het hof niet een breuk met het voor een vordering tot schorsing van de executie ontwikkelde beoordelingskader, zoals blijkende uit HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575 (Ritzen/Hoekstra). Dat wil zeggen dat de tenuitvoerlegging kan worden geschorst indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal onder andere het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 2.12 Uit rechtsoverweging 6.1 van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank het verzoek om [appellante] in de plaats van [X] als procespartij aan te merken heeft afgewezen. De rechtbank heeft uitsluitend [X] veroordeeld tot betaling van in totaal € 7.396.830,31, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, waarbij in mindering dient te worden gebracht hetgeen waartoe [geïntimeerde] bij eerdergenoemd vonnis van de rechtbank Groningen van 15 december 2000 is veroordeeld aan [appellante] te betalen. Uit rechtsoverweging 6.29 en 6.30 van het bestreden vonnis blijkt niet dat de rechtbank de door [appellante] gestelde bankgarantie heeft betrokken in de beslissing om het bestreden vonnis tegen [X] uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 2.13 [appellante] heeft deze schuld van [X] overgenomen en is in hoger beroep in de plaats van [X] getreden. Daarmee is thans uitsluitend [appellante] gehouden tot betaling aan de curator van het in de onderhavige schadestaatprocedure vast te stellen bedrag aan schadevergoeding. De curator heeft dat laatste bedrag, met aftrek van het op grond van voormeld arrest van dit hof van 24 juni 2014 verschuldigd bedrag, per 24 juni 2014 berekend op € 8.253.786,63. 2.14 De omstandigheid dat [appellante] procespartij is geworden en dat zij een bankgarantie heeft doen stellen tot een bedrag van € 8.500.000,-, die op 14 mei 2014 is vermeerderd tot € 9.500.000,- , kunnen naar het oordeel van het hof rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing om de veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt afgeweken. 2.15 Het hof acht voldoende aannemelijk dat de (verhoogde) bankgarantie op dit moment en in de nabije toekomst voldoende zekerheid biedt voor naleving van het bestreden vonnis. Uit het door de curator als productie 1 bij antwoordconclusie in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv subsidiair tot zekerheidsstelling ex artikel 235 Rv overgelegde stuk blijkt uitsluitend van een op 21 december 2011 dreigende kredietafwaardering voor ING Bank België N.V. Uit de door [appellante] overgelegde meer recente Fitch Ratings van 31 oktober 2013 (rating ING Belgium Long-Term IDR: A+ Outlook Negative) en Ratings Directs van Standard & Poor's Ratings Services van 2 december 2013 (rating ING Belgium: A/Stable/A-1) blijkt van voldoende kredietwaardigheid van ING Bank België N.V. De financiële positie van [appellante] kan daarom onbesproken blijven. 2.16 Gelet op de bankgarantie heeft de curator een gering belang bij de executie van het bestreden vonnis. Het hof neemt verder in aanmerking dat de curator tijdens het pleidooi in hoger beroep (wederom) heeft toegezegd niet tot afwikkeling c.q. betaling van (preferente) boedelschulden te zullen overgaan voordat er in de hoofdzaak een onherroepelijke uitspraak is. De omstandigheid dat de curator graag zou zien dat er nu iets wordt betaald opdat [appellante] zich ervan bewust wordt dat er andere mogelijkheden zijn om deze procedure te beëindigen, acht het hof geen voldoende zwaarwegend belang bij executie van het bestreden vonnis. 2.17 [appellante] heeft genoegzaam gemotiveerd dat er een restitutierisico bestaat ten aanzien van hetgeen door haar aan de curator wordt betaald. De curator heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken door te stellen dat dit risico uitsluitend het bedrag van de reeds betaalde en nog te betalen boedelschulden groot € 1.000.000,- beloopt, temeer nu dat bedrag niet afdoende uit de in het geding gebrachte faillissementsverslagen is gebleken. 2.18 Het hof acht op grond van het vorenstaande grond aanwezig om met inachtneming van de hiervoor onder 2.11 geformuleerde maatstaf de gestelde belangen van [appellante] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven het belang van de curator bij executie van het vonnis van 28 november 2012. Het hof zal de executie van dat vonnis schorsen voor zover de vordering van de curator het bedrag van de bankgaranties van € 9.500.000,- niet overschrijdt. 2.19 De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot aan de beslissing in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 2.20 De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen. De beslissing Het gerechtshof: in het incident: schorst de executie van het vonnis van de rechtbank Groningen van 28 december 2012 voor zover de vordering van de curator het bedrag van de bankgaranties van € 9.500.000,- die [appellante] tot zekerheid voor de naleving van dat vonnis heeft doen stellen, niet overschrijdt; bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 4 november 2014 voor memorie van grieven aan de zijde van [appellante]. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. W. Breemhaar en mr. R.Ch. Verschuur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 september 2014.