ECLI:NL:GHARL:2014:8468

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.156.254/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/374599/ KL ZA 14/291) arrest in spoed kort geding van de tweede kamer van 4 november 2014 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante], advocaat: mr. E.R.J. Helmantel, kantoorhoudend te Dronten, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. I.H.M. Leyten-Smits, kantoorhoudend te Dronten. 1Het geding in eerste aanleg 1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 8 september 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 september 2014 (met grieven en producties), - de memorie van antwoord, (met producties). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellante] luidt: "Te horen eisen en concluderen dat het Uw Gerechtshof moge behagen, te vernietigen het vonnis in kort geding van 8 september 2014, gewezen door de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, afdeling Civiel recht handelskamer, onder zaaknummer C/16/374599 /KL ZA 14-291, tussen geïntimeerde als eiser en appellante als gedaagde met veroordeling van geïntimeerde in de kosten ván beide instanties." 2.4 3De feiten 3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 en 2.2 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 3.1.1 Partijen zijn gehuwd. [appellante] heeft bij deze rechtbank een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend. 3.1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn twee, thans nog minderjarige kinderen geboren: 1. [minderjarige 1]. geboren op [geboortedatum 1] in de [gemeente X]; 2. [minderjarige 2]. geboren op [geboortedatum 2] in de [gemeente X]. 3.1.3 Partijen zijn verwikkeld in een echtscheidingsprocedure en zijn gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarigen. [appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 17 juli 2014 meegedeeld dat zij eind september 2014 naar [plaats 1] gaat verhuizen. Zij woonde op dat moment in [woonplaats]. [geïntimeerde] verblijft sinds het feitelijk uiteengaan van partijen in [plaats 2]. 4Het geschil in eerste aanleg en de beslissing van de voorzieningenrechter 4.1 Op vordering van [geïntimeerde] is [appellante] veroordeeld tot betaling van een gemaximeerde dwangsom aan [geïntimeerde], indien zij zonder diens toestemming en/of toestemming van de rechtbank naar [plaats 1] of buiten [woonplaats] verhuist. 5Grief 1 5.1 De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] op dit moment (lees: ten tijde van het vonnis in eerste aanleg) niet instemt met een verhuizing van [appellante], samen met de minderjarigen naar [plaats 1]. Nu partijen gezamenlijk het gezag hebben over de minderjarigen, heeft [appellante] naar haar oordeel toestemming nodig van [geïntimeerde] of vervangende toestemming van de rechtbank om dat voornemen uit te kunnen voeren, en komt het voor rekening en risico van [appellante] dat zij deze toestemming niet tijdig heeft gevraagd. De eerste grief is gericht tegen dat oordeel. 5.2 De grief is om de navolgende reden terecht voorgedragen. 5.3 Tussen partijen staat vast dat de kinderen hun hoofdverblijf hebben bij [appellante]. Uitgangspunt is in dat geval dat zij de verblijfplaats van de kinderen bepaalt. Indien echter sprake is van een geschil omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag, zoals over de omgang tussen de vader en de kinderen in geval van verhuizing, is haar vrije keuze op dat punt begrensd; een dergelijk geschil kan ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a BW aan de rechtbank worden voorgelegd. Op verzoek van de ouder bij wie de minderjarigen hoofdverblijf hebben, kan de rechtbank dan onder meer bepalen dat deze ouder gerechtigd is te verhuizen. De rechter zal bij zijn beslissing over een dergelijk verzoek alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, waaronder het belang van de kinderen. Als een dergelijke beslissing niet is gegeven, kan in kort geding door de belanghebbende ouder een verhuisverbod worden gevraagd. Die voorziening dient te worden geweigerd indien voor het vragen van toestemming als bedoeld in artikel 1:253a BW geen aanleiding bestond. Dat is aan de orde indien de ouder bij wie de kinderen geen hoofdverblijf hebben met de voorgenomen verhuizing heeft ingestemd en de verhuizende ouder daar vervolgens naar heeft gehandeld. In dit kort geding dient daarom allereerst de vraag te worden beantwoord of [geïntimeerde] dergelijke instemming al dan niet heeft gegeven. Bij die beoordeling dienen eveneens alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. Het hof oordeelt hierover als volgt. 5.4 [appellante] heeft op 21 juli 2014 de huur van de woning in [woonplaats] opgezegd, nadat zij zich ervan had verzekerd dat zij in [plaats 1] over woonruimte kon beschikken. Op dat moment stond de (noodzaak van) de verhuizing voor haar vast, en diende zij van instemming daarmee van de zijde van [geïntimeerde] in voldoende mate verzekerd te zijn. De vraag dient dus te worden beantwoord of aannemelijk is dat [geïntimeerde] op 21 juli 2014 met de verhuizing instemde. Dat is het geval indien zij daar gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. Voor die beoordeling zijn in het bijzonder de volgende omstandigheden van belang: (

1. i)de mate waarin de verhuisplannen van [appellante] de omgang met de kinderen zouden bemoeilijken, (
2. ii)de wijze waarop partijen gewend waren met elkaar te communiceren en (iii) de uitlatingen die zij in dit verband tegenover elkaar hebben gedaan. 5.5 Uitgangspunt bij de beoordeling van de problemen die [geïntimeerde] door een verhuizing zou ondervinden, is enerzijds dat partijen een ouderschapsplan zijn overeengekomen waarin is bepaald dat [geïntimeerde] de kinderen om het weekend bij zich zal hebben, en indien mogelijk op doordeweekse dagen. Aannemelijk is dat het na de verhuizing van [appellante] voor hem moeilijk zal zijn om de kinderen ook op zijn werkdagen te zien, en dat hij voor elk contact extra reiskosten zal moeten maken, gelet op de reisafstand tussen [plaats 2] en [plaats 1]. Die kosten zijn voor hem moeilijk te dragen, gezien zijn geringe inkomen van € 1.500,- bruto per maand. Anderzijds moet er bij gebrek aan betwisting van worden uitgegaan dat tot op heden slechts op zeer incidentele basis sprake was van extra omgangsmomenten op doordeweekse dagen, en dat [appellante] de kinderen naar [geïntimeerde] bracht als er van zijn zijde praktische bezwaren waren om ze op te halen (pleitaantekeningen [appellante] onder 3 en 4). Bovendien heeft [appellante] aangeboden om bij te dragen in de eventuele extra (reis)kosten die haar verhuizing voor [geïntimeerde] meebrengt. 5.6 Uit de overgelegde telefooncontacten (het contact tussen partijen verliep goeddeels via Whats Apps), blijkt niet dat [geïntimeerde] de hiervoor genoemde consequenties aan de orde heeft gesteld toen hij van de verhuisplannen vernam. Dat was ook niet het geval toen die plannen blijkens de uitgeschreven telefooncontacten op 27 juni 2014 werden besproken. [geïntimeerde] heeft die dag wel opgemerkt dat verhuizing in overleg met de vader moet plaatsvinden en dat hij het ermee eens moet zijn ‘ivm school kinderen enzo’. Uit deze discussie blijkt dat hem op dat moment nog niet bekend was waar [appellante] naartoe wilde verhuizen, en dat [appellante] van mening was dat zij daarvoor geen toestemming van hem nodig had. Zij had er echter, anders dan zij kennelijk meende, vanaf dat moment rekening mee te houden dat [geïntimeerde] tegen een verhuizing bezwaar zou kunnen maken, in welk geval zij niet langer vrij zou zijn in de te maken keuzes. 5.7 Op 17 juli deelt [geïntimeerde] [appellante] daarna mee dat hij van zijn zoon heeft gehoord dat [appellante] in [plaats 1] wil gaan wonen. Hij voegt toe: ‘denk vraag het maar voor dat we woorden voor niks krijgen’. Op dat moment heeft hij de brief nog niet gelezen waarin [appellante] die verhuizing aankondigt, maar [appellante] verwijst er wel naar. In deze brief benadrukt zij dat het ouderschapsplan en de omgang met de kinderen wat haar betreft ongewijzigd blijven. Ze merkt ook op dat [geïntimeerde] gewoon mee een school mag uitzoeken ‘en dat soort dingen’. 5.8 Uit de telefooncontacten die enkele dagen daarna plaatsvinden, vanaf 21 juli 2014, wordt duidelijk dat [appellante] die dag de huur heeft opgezegd, zonder dat [geïntimeerde] er mee bekend was dat zij al in [plaats 1] een woning had. Hoewel [appellante] [geïntimeerde] pas in een erg laat stadium heeft geïnformeerd over haar plan om naar [plaats 1] te verhuizen, mocht zij er naar ’s hofs oordeel echter wel op vertrouwen dat [geïntimeerde] na lezing van de brief van 17 juli op de hoogte was van haar beslissing om daar naartoe te verhuizen. Nergens blijkt uit dat hij daar vanaf de bezorging van die brief (tot aan de opzegging van de huur op 21 juli) bezwaar tegen heeft gemaakt, laat staan dat hij beperking van de omgang met zijn zoons als reden heeft aangevoerd. Uit de telefooncontacten kort na 21 juli lijkt juist te volgen dat hij tegen de huuropzegging en de verhuizing uiteindelijk geen bezwaar had. Hij vraagt immers om met de opzegging te wachten, omdat hij overweegt de woning in [woonplaats] zelf te betrekken. Op de opmerking van [appellante] dat hij maar eens in [plaats 1] moet komen kijken, reageert hij slechts met de woorden ‘mooi toch’. Om die reden – en omdat het dossier geen concrete aanwijzingen voor het tegendeel bevat, zoals sms-berichten die de man noemt – is in dit kort geding aannemelijk dat [appellante] er op 21 juli 2014 op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] met een verhuizing naar [plaats 1] instemde. Het enkele feit dat [geïntimeerde] zich nadien uitdrukkelijk tegen een verhuizing heeft verzet, kan tegen de hier geschetste achtergrond de gevraagde voorziening niet rechtvaardigen. 6Slotsom 6.1 Grief 1 slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover de vordering van [geïntimeerde] is toegewezen. In zoverre moet de gevraagde voorziening alsnog worden geweigerd. Grief 2 behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking meer. Het hof zal de kosten tussen partijen compenseren omdat partijen echtelieden zijn en het geschil uit de afwikkeling van hun huwelijkse relatie voortvloeit. 7De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank te, zittingsplaats Lelystad van 8 september 2014 voor zover daarin de door [geïntimeerde] gevraagde voorziening is toegewezen en doet in zoverre opnieuw recht; wijst de gevraagde voorziening af; compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. M.M.A. Wind en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 november 2014.