ECLI:NL:GHARL:2014:9173

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden zittingsplaats Zwolle afdeling civiel recht zaaknummer 200.157.906/01 (zaaknummer rechtbank C/18/14/158 F) arrest van de derde civiele kamer van 27 november 2014 inzake de besloten vennootschap [appellante] gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. H.K. Scholtens, kantoorhoudende te Emmeloord crediteur in het faillissement van [geïntimeerde] wonende te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] advocaat: mr. M.P.M. Fruytier, kantoorhoudende te Amsterdam. 1Het geding in eerste aanleg 1.1 Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 29 april 2014 is [geïntimeerde] – op diens verzoek - in staat van faillissement verklaard. Tot rechter-commissaris is benoemd mr. L.T. de Jonge, tot curator is aangesteld mr. H.J. Meijer, advocaat te Groningen. 1.2 Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 10 oktober 2014 is het door [geïntimeerde] aangeboden akkoord gehomologeerd. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift, met bijlagen, binnengekomen bij de griffie van het hof op 16 oktober 2014, heeft [appellante] verzocht voornoemd vonnis van 10 oktober 2014 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat het aangeboden akkoord geweigerd dient te worden. 2.2 Van [geïntimeerde] is op 14 november 2014 een verweerschrift met bijlagen ingekomen. 2.3 Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de brief van 16 oktober 2014, met bijlagen en het journaalbericht van 13 november 2014, met bijlage, beide van mr. Scholtens alsmede van het journaalbericht van 18 november 2014, met bijlagen, van mr. Fruytier. 2.4 Van de heer [X], crediteur in het faillissement van [geïntimeerde], is een brief van 12 november 2014, met bijlagen ingekomen. 2.5 De openbare mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 november 2014, waarbij namens [appellante] zijn verschenen: de heer [Y] en zijn advocaat, [geïntimeerde] en zijn advocaat alsmede mr. Meijer (hierna: de curator). Beide advocaten hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van de aan het hof overgelegde pleitnotities. 2.6 Van de curator is - zoals ter zitting afgesproken - op 21 november 2014 nog een faxbericht ingekomen, houdende de kosten voor het hoger beroep. 3Vaststaande feiten Vaststaande feiten 3.1 [geïntimeerde] heeft op 23 april 2014 zijn faillissement aangevraagd en dat is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 29 april 2014 uitgesproken. In het verzoekschrift van [geïntimeerde] was reeds een voorstel voor een crediteurenakkoord opgenomen. 3.2 De totale schuld van [geïntimeerde] – op grond van de lijst erkende schuldeisers – is € 5.706,- (preferent) en € 870.074,- (concurrent). 3.3 De erkende schuldeisers van [geïntimeerde], die akkoord gaan, zijn (blijkens de hiervoor in 3.2 genoemde lijst): - De Belastingdienst, kantoor Zwolle (€ 5.706,-), - De coöperatieve Rabobank Noordoostpolder-Urk U.A, welke vordering is gecedeerd aan de heer [Z] (€ 22.724,-); - Fortis Bank (ABN AMRO), welke vordering is gecedeerd aan de heer [X] (€ 500.000,-); - De heer [Q] te [vestigingsplaats] (€ 3.600,-). 3.4 [appellante] is als enige schuldeiser niet akkoord. De erkende vordering van [appellante] bedraagt € 343.750,-. 3.5 Het aangeboden akkoord houdt onder meer in dat de schuldenaar aan zijn concurrente schuldeisers over hun vorderingen een percentage van 1% betaalt tegen door die schuldeisers aan hem te verlenen algehele en finale kwijting voor het onvoldaan gebleven gedeelte van hun respectievelijke vorderingen. Het bedrag dat gemoeid is met het afsluiten van het akkoord (inclusief de kosten van de curator) is gestort op de derdenrekening van de curator. 4De beoordeling Beroep van [appellante] 4.1 heeft - samengevat - aangevoerd dat op grond van artikel 153 lid 2 sub 1 en sub 3 Faillissementswet (hierna: Fw), dan wel artikel 153 lid 3 Fw de homologatie van het akkoord door de rechtbank geweigerd had moeten worden. Verweer van [geïntimeerde] 4.2 [geïntimeerde] heeft zich verweerd en heeft -samengevat - verzocht: primair: [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren en te bepalen dat de kosten van het geding, alsmede de kosten van de curator dienen te worden voldaan door de griffier van het hof; subsidiair het bestreden vonnis te bekrachtigen, [appellante] te veroordelen in de kosten van het geding, en [appellante] te veroordelen in de kosten van de curator, althans tot betaling van een schadevergoeding aan [geïntimeerde] ten bedrage van de door de curator in rekening gebrachte en te brengen kosten in verband met het hoger beroep. Advies van de curator 4.3.1 De curator heeft op 29 augustus 2014 aan de rechtbank, bij verslag ex art. 137 Fw ten behoeve van de verificatievergadering van 2 september 2014 geschreven, alsmede ter verificatievergadering van 2 september 2014 en ter zitting bij de rechtbank van 7 oktober 2014 meegedeeld, dat hij zich kritisch heeft opgesteld ten aanzien van het door [geïntimeerde] gegenereerde inkomen, maar dat hij geen mogelijkheden ziet voor [geïntimeerde] om op korte termijn meer inkomen te verdienen. De curator acht het akkoord in het belang van de schuldeisers, omdat een alternatief in de visie van de curator ontbreekt. 4.3.2 In hoger beroep heeft de curator nog aangevuld dat [geïntimeerde], naar de mening van de curator, telkens alle benodigde informatie heeft verstrekt en op alle vragen en onduidelijkheden afdoende antwoord heeft gegeven. De indruk van de curator is dat er niet wordt gelogen of feiten worden verhuld. Voor zover hij bij de rechtbank heeft aangegeven dat hij in deze zaak twijfels had ten aanzien van de positie van [geïntimeerde] betrof dit de periode direct na aanvang van zijn werkzaamheden en zijn die twijfels inmiddels weggenomen. Dit kan [geïntimeerde] thans niet meer nagedragen worden, aldus de curator. Oordeel van het hof Ontvankelijkheid 4.4 [geïntimeerde] verzoekt primair [appellante] niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep omdat er op 22 oktober 2014 door het hof een verklaring van non-appel is afgegeven. Omdat op 16 oktober 2014 (tijdig) hoger beroep is ingesteld tegen het bestreden vonnis is deze verklaring ten onrechte afgegeven door de Griffier van het Gerechtshof. Deze fout van het hof, hoe vervelend ook voor [geïntimeerde], kan echter niet met zich brengen dat [appellante], die geen enkel aandeel heeft gehad in deze fout, niet ontvankelijk zou zijn in haar hoger beroep, temeer niet nu de onterechte afgifte van de verklaring van non-appel voor [geïntimeerde] - niet tot onomkeerbare schade heeft geleid. [geïntimeerde] heeft van het hof een (verlengde) termijn gekregen voor het indienen van een verweerschrift, van welke mogelijkheid [geïntimeerde] ook gebruik heeft gemaakt. Het primaire verzoek van [geïntimeerde] zal het hof dan ook afwijzen. 4.5 Het hof is van oordeel dat de homologatie van het door [geïntimeerde] aangeboden akkoord op grond van artikel 153 lid 3 Fw moet worden geweigerd omdat de inhoud van het aangeboden akkoord bedenkingen oproept. Het hof stelt daarbij voorop dat: - de procedure over de homologatie van een akkoord niet moet worden gezien als een procedure op tegenspraak tussen partijen maar als een op een spoedige beslissing over het akkoord gerichte procedure; - de rechter daarin naar eigen inzicht zijn goedkeuring van het akkoord verleent of weigert zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door de curator, de schuldeisers en de schuldenaar als hun standpunt naar voren is gebracht en - mitsdien ook niet de gewone regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn. 4.6 Voor de weigering van de homologatie acht het hof onder andere van belang hetgeen de rechter-commissaris heeft opgemerkt in haar rapport van 3 oktober

1. De rechter-commissaris adviseert negatief ten aanzien van de homologatie op grond van het volgende: "(…) De schuldenaar is thans in loondienst, op parttime basis, bij [werkgever]. Dit bedrijf is in handen van zijn partner, mevrouw [partner]. Zij is tevens de directeur van het bedrijf. [werkgever] is in het verleden failliet geweest. Voordat [werkgever] failliet ging was de schuldenaar directeur-eigenaar van [werkgever] en was mevrouw [partner] (parttime) in loondienst. De rollen (en daarmee de inkomensposities) lijken derhalve te zijn omgedraaid. De schuldenaar geniet een inkomen dat (ver) achter blijft bij zijn vroegere inkomenspositie, terwijl het er de schijn van heeft dat de schuldenaar feitelijk dezelfde werkzaamheden binnen genoemd bedrijf verricht als voorheen. Geenszins ondenkbaar moet dan ook worden geacht dat de schuldenaar in de toekomst in staat zal zijn nog geruime tijd (hij is thans 48 jaar) hogere inkomsten te genereren dan thans het geval is, al dan niet via [werkgever]. Gegeven dit perspectief adviseer ik ten aanzien van de homologatie negatief. Het hier aangeboden akkoord betekent dat de schuldeisers genoegen moeten nemen met betaling van een zeer laag percentage (1% bij een concurrente schuldenlast van € 870.074,00) van hun vorderingen, terwijl na afloop van het faillissement de schuldeisers mogelijk uitzicht hebben op meer dan dit percentage. Daarbij weegt mijns inziens nog mee dat de weg van de wettelijke schuldsaneringsregeling (voorlopig) niet voor de schuldenaar open lijkt te staan. Een eerder daartoe ingediend verzoek werd door de rechtbank Zwolle-Lelystad afgewezen (zakelijk gezegd vanwege het niet ontzenuwd hebben van het vermoeden dat de schuldenaar er een hogere levensstandaard op na houdt dan voorgewend, waarbij is verwezen naar de overwegingen in een beschikking aangaande een door de schuldenaar gedaan nihilstellingsverzoek) en daartegen is niet geappelleerd. (…)". 4.7 Vaststaat dat [geïntimeerde] zelf heeft verzocht om het uitspreken van zijn faillissement en reeds in het verzoekschrift tot faillietverklaring een crediteurenakkoord had opgenomen. Ook staat vast dat er slechts een korte tijdspanne is geweest tussen de faillietverklaring en de verificatievergadering en dat er eerder een niet gehonoreerd verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering is gedaan. Onder die omstandigheden mag van de schuldenaar een grote transparantie worden verwacht ten aanzien van de omstandigheden die ten grondslag liggen aan het aangeboden akkoord. Temeer nu de schuldeisers in het aangeboden akkoord genoegen moeten nemen met betaling van een zeer laag percentage, te weten 1% bij een concurrente schuldenlast van € 870.074,
2. 4.8 Deze transparantie heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende, gegeven. Zo is onduidelijk gebleven welke relatie er thans nog bestaat tussen [geïntimeerde] en mevrouw [partner] en is onvoldoende inzicht gegeven over de reden en/of noodzaak van de verschillende woonadressen van [geïntimeerde] en zijn gestelde doch niet onderbouwde pogingen om anderszins (aanvullende) inkomsten te genereren. Ter zitting van het hof heeft [geïntimeerde] vragen hierover ook niet afdoende kunnen beantwoorden. Daar komt bij dat [geïntimeerde] weliswaar stelt dat zijn contract bij [werkgever] niet kan worden uitgebreid omdat de resultaten van [werkgever] zodanig slecht zijn dat er noodzaak is om te saneren, maar dat verhoudt zich dan weer niet met het feit dat uit het publicatierapport over 2013 blijkt dat er voor een bedrag van € 130.400,- een managementfeeovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd (met een ander dan [geïntimeerde]). Alhoewel het hof zich realiseert dat [werkgever] niet kan worden verplicht om in het kader van het faillissement inlichtingen te verschaffen aan de curator, had het wel op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, gelet op de bijzondere omstandigheden zoals door de rechter-commissaris omschreven in haar rapport van 3 oktober 2014, meer uitleg en inzicht te geven over de gehele gang van zaken. Het hof sluit dan ook niet uit dat concurrente schuldeisers na het einde van het faillissement baten zullen blijken te kunnen ontvangen die tot een hogere uitkering leiden dan zij bij het uitvoeren van het akkoord tegemoet kunnen zien. Alhoewel [geïntimeerde] in dit verband heeft opgemerkt dat [appellante] een achtergestelde vordering heeft op de heer [X] ( aan wie de vordering van Fortis Bank op [geïntimeerde] is gecedeerd) en dus niet gebaat is bij weigering van het akkoord, heeft [appellante] dit gemotiveerd bestreden zodat het hof hieraan, gelet op de aard van de procedure zoals omschreven onder 4.5, voorbij zal gaan. 4.9 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof homologatie van het akkoord weigeren op 'andere gronden', zoals vermeld in artikel 153 lid 3 Fw. Proceskosten 4.10 Gelet op de aard van de procedure en de beslissing van het hof is er geen plaats voor een veroordeling in de proceskosten van [appellante]. Slotsom 4.11 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat beslist moet worden als volgt. 5De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 10 oktober 2014 en doet opnieuw recht, weigert de homologatie van het door [geïntimeerde] in zijn faillissement aangeboden akkoord; wijst af het meer of anders verzochte. Dit arrest is gewezen door mr. G.M. van der Meer, mr. S.M. Evers mr. L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2014.