ECLI:NL:GHARL:2015:1318

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.161.857/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/107636/KG ZA 14-212) arrest in kort geding van de tweede kamer van 24 februari 2015 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats 1], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. F.Y van der Pol, kantoorhoudende te Tynaarloo, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren, kantoorhoudende te Leusden. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 8 december 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling privaatrecht Locatie Assen (hierna: de voorzieningenrechter). 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 december 2014 (met grieven en producties), - de memorie van antwoord (met producties). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering in hoger beroep van [appellant] luidt: ‘dat het (het) Gerechtshof te Leeuwarden/Arnhem moge behagen te vernietigen het vonnis in kort geding door de Rechtbank Assen d.d. 8 december 2014, tussen partijen onder zaak-/rolnummer C/19/107636/KG ZA 14-212 gewezen, en opnieuw recht doende alsnog moge behagen bij arrest (het hof begrijpt: de vordering in oorspronkelijke conventie van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en voorts): I. primair: [geïntimeerde] te veroordelen tot afgifte van de pups indien en zodra geboren, althans binnen 10 dagen na de geboorte, tot in een bodemprocedure door de rechter een eindvonnis is gewezen, althans tot enig moment, als U in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] na betekening van dit (het hof leest: arrest) in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen; subsidiair: Het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] te veroordelen tot staken en gestaakt houden van afgifte van [hond 1] zodat de normale situatie bij een bevalling heeft te gelden en [hond 1] bij [appellant] thuis kan bevallen, althans kan verblijven vanaf de geboorte van de pups en in ieder geval tot 8 weken nadien, maar ook totdat in een bodemprocedure door de rechter een eindvonnis is gewezen, althans tot enig moment, als U in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] na betekening van dit (het hof leest: arrest) in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen; meer-subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen de aangekondigde executiemaatregelen uit hoofde van het vonnis d.d. 8 december 2014 per direct (of gedeeltelijk) te schorsen en geschorst te houden, tot in een bodemprocedure door de rechter een eindvonnis is gewezen, althans tot enig moment, als U in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks op straffe van verbeurte van betaling van een dwangsom aan [appellant] van € 1.000,00 voor elke dag, een deel van de dag daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen. II. alsmede/althans zodanige voorzieningen te treffen als het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren; III. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties, alsmede in de nakosten ad € 131,00 zonder en € 199,00 ingeval van betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex 6:119 BW indien betaling binnen veertien dagen na betekening van het arrest uitblijft tot de dag der algehele voldoening; IV. het arrest in al diens onderdelen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.’ 2.4 De conclusie van de memorie van antwoord luidt: ‘dat het uw gerechtshof moge behagen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in eerste aanleg van 8 december 2014 te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.’ 3De feiten 3.1. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil. 3.2 [appellant] in hondenfokker en fokt onder meer zogenoemde flatcoated retrievers. 3.3 Circa vijf jaar geleden heeft [appellant] twee pups (teefjes) van dit ras aan [geïntimeerde] overhandigd. De beide teefjes – roepnamen [hond 1] en [hond 2] – hebben inmiddels ieder twee nestjes pups geworpen. Volgens afspraak heeft [appellant] deze pups van [hond 1] en [hond 2] gekregen. 3.4 Op 29 mei 2014 en op 2 juni 2014 heeft [appellant] telefonisch aan [geïntimeerde] gevraagd [hond 1] te latenonderzoeken bij de dierenarts met het oog op een nieuw nestje pups. [geïntimeerde] heeft dat verzoek van [appellant] afgewezen, omdat dit in strijd zou zijn met de gemaakte afspraken. [geïntimeerde] voelde zich door het gesprek met [appellant] op 2 juni 2014 zodanig bedreigd, dat hij hiervan aangifte heeft gedaan bij de politie. 3.5 Bij brief van 1 juli 2014 heeft de (toenmalige) advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: ‘Cliënten deelden mij mede, dat zij een hondenkennel drijven. Omstreeks 2009, zo deelden cliënten mij mede, hebben zij aan u twee rashonden (...) beide van het ras Flatcoated Retriever, in bruikleen gegeven, waarbij zij met u hebben afgesproken dat u voor cliënten vier nestjes per hond zouden fokken. Hier is sprake van een mondelinge overeenkomst in de zin van artikel 213 BW Boek 6. De twee honden zijn steeds bij cliënten in eigendom gebleven. Kopieën van de eigendomsbewijzen voeg ik als bijlage 1 en bijlage 2 hierbij. Beide honden hebben inmiddels twee nestjes gehad. Echter, thans heeft u aangegeven niet langer bereid te zijn om nog twee nestjes per hond ten behoeve van mijn cliënten te fokken. Ook hebt u aangegeven niet bereid te zijn de twee honden aan cliënten af te geven, nadat cliënten u hebben laten weten de honden van u terug te willen ontvangen. Nu de honden aan u slechts conform artikel 1777 BW Boek 7A in bruikleen zijn gegeven, zijn cliënten op grond van artikel 1778 BW Boek 7A de eigenaren van de honden gebleven. Nu u – zoals u ook in uw brief van 30 mei jl. aan cliënten ondubbelzinnig aangeeft – niet bereid bent om nog twee nestjes per hond te fokken, begrijpen cliënten, dat u blijvend in de nakoming van voormelde overeenkomst tekort zult schieten. Derhalve is sprake van een tekortkoming door u in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in artikel 6:74 BW, voor welke wanprestatie u hierbij door cliënten in gebreke en wettig verzuim wordt gesteld. Cliënten roepen daarom hierbij tevens met onmiddellijke ingang op grond van artikel 265 BW Boek 6 de buitengerechtelijke ontbinding van voormelde overeenkomst in. Door ontbinding van een overeenkomst worden op grond van artikel 271 BW Boek 6 partijen bevrijd van hun verbintenissen en ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen, voor zover er op het moment van ontbinding reeds prestaties zijn verricht. Op grond van artikel 269 BW Boek 6 heeft de ontbinding geen terugwerkende kracht. Cliënten menen, dat dit in het onderhavige geval betekent, dat u thans gehouden bent tot afgifte aan hen van de twee voormelde honden. (...) Gezien het voorgaande verzoek, zonodig sommeer, ik u namens mijn cliënten om binnen tien dagen na heden voormelde honden (...) alsmede de paspoorten van deze honden aan hen af te geven, bij gebreke waarvan cliënten u reeds nu voor alsdan in gebreke en wettig verzuim stellen. (...)’ 3.6 [geïntimeerde] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven. 3.7 Bij brief van 17 juli 2014, gericht aan de advocaat van [geïntimeerde], heeft de (toenmalige) advocaat van [appellant] zich wederom op het standpunt gesteld dat de beide honden eigendom zijn gebleven van [appellant] en enkel in bruikleen aan [geïntimeerde] zijn afgestaan. [geïntimeerde] werd andermaal in de gelegenheid gesteld de honden binnen tien dagen af te geven. Op 12 augustus 2014, voor het verstrijken van de tweede termijn, is [appellant] naar de woning van [geïntimeerde] gereden, heeft hij [hond 1] geroepen en haar in zijn auto meegenomen. Hiervan heeft [geïntimeerde] opnieuw aangifte gedaan. 3.8 Partijen hebben, mede via bemiddeling van de wijkagent, geprobeerd om tot een oplossing te komen. Dat is niet gelukt. [appellant] heeft [hond 1] inmiddels met succes laten dekken. [geïntimeerde] heeft zonder medeweten van [appellant] [hond 2] laten steriliseren. 3.9 Bij vonnis van 10 november 2014 is 2014 is [appellant] strafrechtelijk veroordeeld voor bedreiging tot een geldboete van € 1.000,- met aftrek overeenkomstig artikel 27 Sr. subsidiair 20 dagen hechtenis voorwaardelijk en een proeftijd van 3 jaren. Voorts is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Daarnaast is aan [appellant] een straatverbod van 3 jaar opgelegd. 3.10 De voorzieningenrechter heeft [appellant] bij het bestreden vonnis geboden om binnen drie dagen na betekening van het vonnis [hond 1] aan [geïntimeerde] terug te geven op straffe van verbeurte van een dwangsom. [appellant] heeft aan het vonnis voldaan en [hond 1] aan [geïntimeerde] terug gegeven. Nadien is [hond 1] is bevallen van een aantal pups. 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [geïntimeerde] heeft in (oorspronkelijke) conventie gevorderd, samengevat: (

1. a)dat [appellant] wordt geboden tot afgifte van [hond 1] aan [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom, (
2. b)dat [appellant] wordt geboden tot afgifte aan [geïntimeerde] van de stamboom en het registratiebewijs van [hond 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom, en (
3. c)dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten. 4.2 Aan de vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij [hond 1] (en [hond 2]) vijf jaren bezit en dat hij als bezitter op grond van artikel 3:109 BW in samenhang met artikel 3:119 BW wordt vermoed eigenaar te zijn. Op 12 augustus 2014 heeft [appellant] [hond 1] zonder zijn toestemming meegenomen. [geïntimeerde] vordert thans teruggave van de hond, en daarmee herstel van zijn bezit. 4.3 [appellant] heeft in (oorspronkelijke) reconventie gevorderd, samengevat, dat [geïntimeerde] wordt geboden tot teruggave aan [appellant] van [hond 2] op straffe van verbeurte van een dwangsom. Aan zijn vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat niet [geïntimeerde] maar hij eigenaar is van de honden [hond 1] en [hond 2]. [geïntimeerde] heeft de honden in bruikleen gekregen met de afspraak dat er vier nestjes per hond zouden worden geboren. [geïntimeerde] is niet bereid nog twee nestjes per hond te fokken, als gevolg waarvan hij tekort geschiet in de nakoming van de overeenkomst. [appellant] heeft daarom bij brief van 1 juli 2014 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, als gevolg waarvan ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. Mitsdien is [geïntimeerde] gehouden om de hond aan [appellant] terug te geven. 4.4 De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] (in oorspronkelijke conventie) tot afgifte van [hond 1] toegewezen en de vordering tot afgifte van de stamboom en het registratiebewijs afgewezen. De vordering van [appellant] (in oorspronkelijke reconventie) tot afgifte van [hond 2] is afgewezen. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter, samengevat, dat [geïntimeerde] het bezit van [hond 1] onvrijwillig heeft verloren, en dat [appellant] de door hem gestelde tekortkoming van [geïntimeerde] - ter zake van de door [appellant] gestelde overeenkomst van bruikleen tussen partijen - als grondslag voor de ontbinding van de overeenkomst vooralsnog niet heeft bewezen. 5Wijziging van eis 5.1 [appellant] heeft zijn eis in (oorspronkelijke) reconventie tot afgifte van [hond 2] gewijzigd in de hiervoor onder 2.3 weergegeven zin. Anders dan [geïntimeerde] meent (memorie van antwoord onder 73) kan dat. Op grond van artikel 130 Rv is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De gedaagde is evenwel bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Op grond van artikel 353 Rv is het bepaalde in artikel 130 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Door [geïntimeerde] is niet met kracht van argumenten betoogd dat deze eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde, terwijl de omstandigheid dat nu niet in twee feitelijke instanties een oordeel kan worden gegeven over de vraag 'aan wie de pups in het kader van een ordemaatregel moeten worden gegeven', inherent is aan het herkansingskarakter van het hoger beroep. Nu het hof ook ambtshalve de eiswijziging in (oorspronkelijke) reconventie niet strijdig oordeelt met de eisen van een goede procesorde, zal recht worden gedaan op de aldus gewijzigde eis van [appellant] in (oorspronkelijke) reconventie. 6De beoordeling van het hoger beroep 6.1 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in rov. 5.1 het volgende overwogen: 'De voorzieningenrechter is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot afgifte van [hond 1]. [geïntimeerde] stelt namelijk eigenaar te zijn van [hond 1] en het bezit van de hond onvrijwillig te hebben verloren. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven.' Daartegen keert zich grief I met onder meer het betoog dat de hond sinds augustus 2014 bij [appellant] verbleef en inmiddels (hoog)zwanger was, waardoor het spoedeisend belang niet aan de orde was. Gelet op het op het standpunt van [geïntimeerde] dat hij het bezit van de hond onvrijwillig heeft verloren toen [appellant] de hond op 12 augustus 2014 eigenmachtig in zijn auto heeft meegenomen, valt dit laatste niet in te zien. Ook het tijdverloop tussen 12 augustus 2014 en 11 november 2014, de dag waarop de kort gedingdagvaarding aan [appellant] is betekend, maakt dat niet anders. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] in de tussentijd niet heeft stilgezeten: hij heeft direct aangifte gedaan, zijn (toenmalige) advocaat heeft [appellant] bij brief van 29 augustus 2014 gesommeerd tot teruggave van [hond 1] over te gaan bij gebreke waarvan [geïntimeerde] zich op rechtsmaatregelen zal beraden en er is tussen partijen overleg geweest over een minnelijke regeling, hetgeen uiteindelijk niet is gelukt. 6.2 In rov. 5.3 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [appellant] de bewijslast draagt van de door hem gestelde tekortkoming, welk bewijs de voorzieningenrechter vooralsnog niet geleverd achtte. Blijkens de toelichting op de grieven I en II wordt op zichzelf niet opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de bewijslastverdeling, maar wordt ook in hoger beroep enkel de vraag aan de orde gesteld welke afspraken er nu precies tussen partijen zijn gemaakt en of [geïntimeerde] in de nakoming daarvan is tekort geschoten. Volgens [appellant] heeft hij met [geïntimeerde] de in rov. 4.3 genoemde afspraak gemaakt. [geïntimeerde] is in de nakoming daarvan tekort geschoten omdat hij weigert nog twee nestjes te fokken. Om die reden heeft [geïntimeerde] de bruikleenovereenkomst met [geïntimeerde] ontbonden en volgt uit de tussen partijen als gevolg daarvan ontstane ongedaanmakingsverbintenissen, zo begrijpt het hof het standpunt van [appellant], dat [geïntimeerde] [hond 1] en de uit haar geboren pups moet teruggeven aan [appellant] als eigenaar. [appellant] onderbouwt zijn stelling omtrent de tussen partijen gemaakte afspraken met in eerste aanleg als producties (2-10) overgelegde verklaringen. Twee van die verklaringen hebben betrekking op hetgeen ‘mevrouw [geïntimeerde]’ over de gemaakte afspraken zou hebben gezegd (productie 2, de verklaring van [X] en productie 3a, de verklaring van [Y]). De overige verklaringen hebben betrekking op hetgeen anderen met [appellant] ter zake van hun hond hebben afgesproken en missen daardoor relevantie. 6.3 [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellant] over de met hem gemaakte afspraken voldoende (gemotiveerd) bestreden, in appel bovendien onder overlegging van een aantal verklaringen ter ondersteuning van zijn betwisting, namelijk dat hij de honden [hond 1] en [hond 2] vijf jaar geleden van [appellant] heeft gekregen met de voorwaarde dat beide honden voor [appellant] twee nestjes per hond zouden baren. Aan die afspraak heeft [geïntimeerde] zich gehouden, zo betoogt hij. 6.4 Gelet daarop moet de conclusie zijn dat [appellant] ook in hoger beroep voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen partijen is overeengekomen dat [hond 1] en [hond 2] ieder vier nestjes pups zouden werpen. Daarvoor is nadere bewijslevering nodig (bijvoorbeeld door middel van een voorlopig getuigenverhoor of in een bodemprocedure) waarvoor in het beperkte kader van het onderhavige kort geding echter geen plaats is. Dat betekent dat er thans niet van kan worden uitgegaan dat de bodemrechter, des gevorderd, zal oordelen dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van de door [appellant] gestelde overeenkomst en dat [appellant] die overeenkomst op goede gronden buitenrechtelijk heeft ontbonden. 6.5 De grieven I en II falen. Grief III bouwt blijkens de toelichting voort op de voorgaande grieven en deelt hetzelfde lot. Grief V (grief IV ontbreekt) heeft geen zelfstandige betekenis. 6.6 De vordering van [appellant] tot afgifte van de uit [hond 1] geboren pups (vordering onder I primair) bouwt, naar het hof begrijpt, voort op de hiervoor in rov. 6.4 verworpen stelling van [appellant] omtrent de tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de door [appellant] gestelde – en door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd bestreden – afspraken over de honden. Die vordering stuit af op 's hofs oordeel dat die afspraken vooralsnog niet aannemelijk zijn geworden. Gelet daarop kan ook de vordering onder I subsidiair niet worden toegewezen. De vorderingen onder 1. meer-subsidiair (‘staking executiemaatregelen’), II, III en IV delen hetzelfde lot. 6.7 Het hoger beroep faalt en het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (1 punt tarief II). Beslissing Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep in kort geding, bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling privaatrecht, Locatie Assen van 8 december 2014, veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan dit arrest begroot op € 308,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. K. Makkinga en mr. R.F. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 februari 2015 in bijzijn van de griffier.