ECLI:NL:GHARL:2015:1683

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.095.805/02 arrest van de tweede kamer van 10 maart 2015 in de zaak van 1 [eiseres sub 1], kantoorhoudende te Wierden, 2. [eiser sub 2], wonende te Enter, 3. [eiser sub 3], wonende te [plaatsnaam], eisers tot herroeping, hierna afzonderlijk: [eiseres sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] en gezamenlijk: [eisers], advocaat: mr. J.W. van der Horst, tegen: [gedaagde] , wonende te [plaatsnaam], gedaagde tot herroeping, hierna: [gedaagde], advocaat: mr. P.L. Nijmeijer. 1Het geding 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding tot herroeping d.d. 2 april 2014 (met producties), - de akte houdende eisvermeerdering (met producties), - de conclusie van antwoord (met producties), - de conclusie van repliek (met een productie), - de conclusie van dupliek (met een productie), - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 1.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2De motivering van de beslissing 2.1 [eisers] vorderen, op de voet van artikel 382 Rv, de door dit hof tussen partijen gewezen (en in kracht van gewijsde gegane) arresten van 16 oktober 2012 en 26 november 2013 te herroepen en de vorderingen van [gedaagde] alsnog geheel of ten dele af te wijzen dan wel het geding tussen [eisers] en [gedaagde] (met zaaknummer 200.095.805) te heropenen. 2.2 Bij voormeld eindarrest van 26 november 2013 (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2013:8997) heeft het hof – kort gezegd – geoordeeld dat [eiser sub 2] in strijd heeft gehandeld met zijn zorgplicht om [gedaagde] te informeren over en/of te wijzen op het risico van een te lage dekkingswaarde van de grond Roden (waarop [gedaagde] een recht van hypotheek kreeg als zekerheid voor een geldlening van € 1.000.000,-). Daartoe overwoog het hof dat het notarisklerk [de notarisklerk], voor wiens handelen [eiser sub 2] verantwoordelijk was, op grond van een op 15 mei 2008 doorgestuurde e-mail en een met [persoon 1] – tussen de ontvangst door [gedaagde] van de concept-hypotheekakte en het passeren van die hypotheekakte op 2 juni 2008 – gevoerd telefoongesprek, duidelijk moest zijn dat [gedaagde] de transactie alleen door wilde laten gaat indien hij voldoende zekerheid (in de vorm van een hypotheekrecht met voldoende dekking) zou hebben voor het geval de schuldenaren niet in staat zouden blijken het geleende bedrag van € 1.000.000,- terug te betalen. Voorts overwoog het hof dat het [de notarisklerk], omdat hij op 29 mei 2008 een koopovereenkomst had opgesteld waar diezelfde grond slechts een bedrag van € 12,50 per centiare opbracht, terwijl om voldoende dekking te verkrijgen de grond een waarde van ruim € 29,- per centiare had moeten hebben, duidelijk had moeten zijn dat de dekkingswaarde van de grond naar alle waarschijnlijkheid onvoldoende zou zijn. Desondanks heeft hij [persoon 1] daar niet op gewezen, maar heeft hij hem juist gerustgesteld door hem voor te houden dat hij zich ervan overtuigd had dat het recreatieve grond was en dat hij was uitgegaan van de minimale waarde van € 29,- per centiare. Het hof overwoog daarbij dat de mogelijkheid tot eigen onderzoek door [gedaagde], het feit dat [gedaagde] eigen adviseurs had en [gedaagde] wetenschap dat de grond Roden onderwerp was van grondspeculatie, de zorgplicht van de notaris (in de vorm van een waarschuwingsplicht) niet wegnamen. Aangezien [eiser sub 2] de stelling van [gedaagde] dat hij de geldlening niet zou zijn aangegaan indien [eiser sub 2] hem op de juiste wijze zou hebben voorgelicht omtrent de risico’s betreffende de dekkingswaarde van het onderpand, onvoldoende gemotiveerd had weersproken, moest het er naar het oordeel van het hof voor gehouden worden dat de schade die voortvloeit uit een te lage dekkingswaarde van de grond Roden in causaal verband staat tot de door [eiser sub 2] gemaakte beroepsfout. Het hof heeft de zaak tussen [gedaagde] en [eiser sub 2] verwezen naar de schadestaatprocedure en heeft in het eindarrest reeds de mate waarin de aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade vastgesteld op 70% (voor [eiser sub 2]) en 30% (voor [gedaagde]). Daartoe heeft het hof overwogen dat [gedaagde] (bijgestaan door zijn adviseurs), wetende dat met de grond Roden gespeculeerd zou worden, de risico’s van een te lage dekkingswaarde onvoldoende heeft onderzocht en lichtvaardig heeft vertrouwd op de geruststellende mededelingen van [de notarisklerk], maar dat deze te passieve houding minder zwaar weegt dan de schending van het daadwerkelijk doen van onzorgvuldige/onvolledige mededelingen door [de notarisklerk]. Het hof heeft in dat kader nog overwogen dat handelen en/of nalaten van de adviseurs (waaronder advocaten) van [gedaagde] die van hem opdracht hadden gekregen risico’s af te dekken en zich binnen de risicosfeer van [gedaagde] bevonden, in de verhouding tussen [gedaagde] en [eiser sub 2] aan [gedaagde] dient te worden toegerekend. 2.3 [eisers] stellen in de onderhavige procedure – kort samengevat – dat [gedaagde] bedrog heeft gepleegd, althans stukken van beslissende aard heeft achtergehouden door: - de (aansprakelijkheids)procedure tegen zijn toenmalige advocaten te verzwijgen; - e-mails van 22 november 2007 en 28 mei 2008 te verzwijgen; - een in mei/juni 2008 verrichte taxatie te verzwijgen. In de e-mail van 22 november 2007, die zag op een eerdere (soortgelijke) investering door [gedaagde], schreef [gedaagde] aan zijn advocaten: “Als ik het goed begrijp (wederom misschien ook niet) is het onderpand ongeveer twee hectare (…) groot, hetgeen betekent dat er dus ongeveer Eur. 43,-/m2 betaald wordt, aangezien [persoon 2] in zijn gesprek met ons sprak over Eur. 17,- voor landbouwgrond. M.a.w. mocht het mis gaan en de grond blijft landbouwgrond als bestemming houden verliezen wij dan meer als de helft van het geld aangezien de aankoopprijs dus op Eur. 17 zit? Dit is uiteraard voor ons belangrijk om te weten.” Daarop hebben zijn advocaten later die dag geantwoord: “Met betrekking tot de landbouwgrond geldt dat de waarde van de grond op dit moment nog niet van belang is; het gaat om de waarde van de grond, indien in de toekomst noodzakelijkerwijs tot uitwinning van de grond dient te worden overgegaan. Deze toekomstige waarde is op dit moment door geen van de partijen te voorspellen. (…)” Bij e-mail van 28 mei 2008 hebben zijn advocaten aan [gedaagde], ten aanzien van de onderhavige investering met de grond Roden als onderpand, geschreven: “Terzake van de mogelijke uitwinning van de grond geldt wederom dat dit slechts noodzakelijk zal zijn, wanneer noch Alasco Vastgoed B.V., noch Holland Estate B.V., noch de heer en mevrouw (…) in privé de geldlening, inclusief de rente kunnen terugbetalen.” Deze e-mails heeft [gedaagde] in de procedure die is geëindigd in het eindarrest van 26 november 2013 (hierna: de eerdere procedure) niet in het geding gebracht. [eisers] zijn van die e-mails pas op de hoogte geraakt nadat zij kennis hadden gekregen van de arresten van het hof ’s-Hertogenbosch in de procedure die [gedaagde] tegen zijn advocaten had geëntameerd en welke procedure hij, ondanks vragen daartoe van het hof, verzwegen had in de eerdere procedure. Pas nadat de eerdere procedure in staat van wijzen voor eindarrest verkeerde, raakten [eisers] bekend met de procedure tegen de advocaten. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij tussenarrest van 9 juli 2013 overwogen dat de advocaten (die zoals [gedaagde] redelijkerwijs mocht aannemen de waarde van het onderpand en de risico’s in dit kader hadden betrokken bij hun werkzaamheden) zijn tekort geschoten in de uitvoering van hun diensten als advocaat. Voorts heeft dat hof overwogen dat het beroep op eigen schuld gegrond is omdat [gedaagde] tegen de achtergrond van de e-mail van 28 mei 2008 moest begrijpen dat de waarde van de aangeboden zekerheid in de toekomst onzeker was, waardoor hij bijzondere oplettendheid moest betrachten en heeft het hof de mate van eigen schuld gesteld op 50%. Volgens [eisers] blijkt uit die e-mails dat [gedaagde] zich (ook) bij de investering met de grond Roden als onderpand bewust was van de onzekerheid van de waarde van het onderpand. Daarnaast stellen zij zich op het standpunt dat uit een schadeoverzicht overgelegd bij de dagvaarding in kort geding (van 27 maart 2014) waarin [gedaagde] een voorschot op de schadevergoeding van [eiser sub 2] vorderde, blijkt dat [gedaagde] anders dan hij in de eerdere procedure heeft gesteld, wel een taxatie naar de grond Roden had laten verrichten. In die opstelling staat immers “[de makelaardij] 11/06/2008 taxatiekosten grond 595,00”. [eisers] stellen zich op het standpunt dat deze feiten voor [eisers] tot een gunstige afloop van de eerdere procedure hadden kunnen leiden. Volgens hen blijkt hieruit dat [gedaagde] op de hoogte was van de waarde van de grond Roden, zodat het causaal verband tussen de fout van [eiser sub 2] en de schade van [gedaagde] ontbreekt. Ook stellen [eisers] dat het hof, indien het met deze feiten bekend was geweest, een andere mate van eigen schuld zou hebben bepaald. 2.4 [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat hij in mei/juni 2008 een taxatie naar de waarde van de grond Roden heeft laten uitvoeren. Met betrekking tot het door [eisers] aangehaalde schadeoverzicht (waarvan vaststaat dat het is opgesteld door [persoon 3] van Mazars Paardekoper Hoffman N.V.) heeft [gedaagde] aangevoerd dat [persoon 3] per abuis een verkeerde datum aan de factuur van [de makelaardij] (van 10 maart 2010) heeft gekoppeld. [gedaagde] heeft de factuur van [de makelaardij] van 10 maart 2010 overgelegd (productie 3 bij antwoord). Verder heeft hij erop gewezen dat [persoon 3] zijn fout inmiddels heeft hersteld en op 26 mei 2014 een rectificatiebericht aan [gedaagde] heeft gestuurd (productie 2 bij antwoord) waarin staat dat er abusievelijk een fout in het schadeoverzicht is opgenomen en dat de datum bij de factuur van [de makelaardij] niet 11/06/2008 maar 10/03/2010 dient te zijn. Daarnaast heeft hij als productie 4 bij dupliek een e-mailwisseling tussen [persoon 1] en [de makelaardij] overgelegd. Op de e-mail van [persoon 1] van 28 augustus 2014 waarin hij schreef: “Daardoor beweerd de tegenpartij nu in een andere zaak dat wij dus al in 2008 een taxatierapport door U zouden hebben laten maken (dus voor het passeren van de hypotheekakte) en dus op de hoogte zijn geweest van de waarde van het onderpand” heeft [de makelaardij] bij e-mail van 29 augustus 2014 aan [persoon 1] geantwoord dat zij de grond te Roden begin maart 2010 hebben getaxeerd (voor een bedrag van € 595,-) en “dat wij in 2010 en dus niet in 2008 voor u een taxatie hebben uitgebracht”. 2.5 Het hof is van oordeel dat [eisers] onvoldoende hebben ingebracht tegen het gemotiveerde verweer dat in het schadeoverzicht een typefout is geslopen. Dat [persoon 3] niet heeft verklaard dat er in mei/juni 2008 geen taxatie is verricht, dat [de makelaardij] niet uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij in 2008 niet voor [gedaagde] sr. een taxatie heeft verricht en dat [eiser sub 2] het moeilijk te geloven vindt dat er een typefout zou zijn gemaakt, biedt daartoe een onvoldoende duidelijke noch gemotiveerde stellingname. [eisers] lijken veeleer – bij wege van hypothese – te suggereren dat de verklaringen ruimte openlaten voor een andere (minder voor de hand liggende) uitleg. Dat is echter onvoldoende om een gemotiveerd verweer te weerspreken. De stelling dat [gedaagde] een eerdere taxatie in mei/juni 2008 heeft verzwegen zal derhalve worden gepasseerd. 2.6 Met betrekking tot de vraag of het verzwijgen van de procedure tegen de advocaten en het achterhouden van e-mailcorrespondentie op de voet van artikel 382 Rv sub a en sub c kan leiden tot heropening van de procedure overweegt het hof als volgt. In voormeld artikel is bepaald dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij kan worden herroepen indien:

1. a)het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd, (…),
2. c)de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. 2.7 Naar het oordeel van het hof zijn de e-mails van 22 november 2007 en 28 mei 2008 geen stukken van beslissende aard en vormen die e-mails en de wetenschap dat [gedaagde] ook een procedure had geëntameerd tegen zijn advocaten tot een voor [eisers] (meer specifiek [eiser sub 2]; de vorderingen jegens [eiseres sub 1] en [eiser sub 3] zijn immers afgewezen) geen feiten die tot een gunstiger afloop van de procedure hadden kunnen leiden, op grond waarvan het verzwijgen ervan als bedrog kan worden bestempeld. Het overweegt daartoe als volgt. 2.8 Feit blijft dat [de notarisklerk], ondanks dat het hem mede op grond van het met [persoon 1] gevoerde telefoongesprek duidelijk moest zijn dat [gedaagde] de transactie alleen door wilde laten gaan indien hij voldoende zekerheid (in de vorm van een hypotheekrecht met voldoende dekking) zou hebben en ondanks dat hem duidelijk moest zijn dat de dekkingswaarde van de grond te laag was, [gedaagde] gerustgesteld heeft ten aanzien van die dekkingswaarde. Dat dit telefoongesprek niet zou hebben plaatsgevonden tussen het moment van toezenden van de concept-hypotheekakte en het tekenen van de akte op 2 juni 2008, maar eerst later (zie repliek onder 58), hebben [eisers] (wederom) onvoldoende gemotiveerd gesteld. Zoals het hof onder 2.3 van het eindarrest in de eerdere procedure reeds heeft overwogen, had [eiser sub 2] zijn betwisting dat het telefoongesprek tussen [de notarisklerk] en [persoon 1] tussen die momenten heeft plaatsgevonden nader moeten onderbouwen, zeker nu hij zijn aanvankelijke betwisting dat überhaupt tussen [de notarisklerk] en [persoon 1] een telefoongesprek was gevoerd heeft laten vallen en [gedaagde] gemotiveerd heeft aangevoerd dat dit gesprek in die periode had plaatsgevonden. Dat geldt ook nu nog onverkort. Het was aan [eisers] om concreet te stellen (geschraagd door nieuw gebleken feiten) wanneer dat gesprek dan wel zou hebben plaatsgevonden. Dat hebben [eisers] nog steeds niet gedaan. Evenmin hebben [eisers] voldoende concreet gesteld dat het telefoongesprek heeft plaatsgevonden voordat [gedaagde] de e-mail van 28 mei 2008 had ontvangen. Onder 46 bij repliek hebben [eisers] niet meer opgemerkt dan: “[gedaagde] stelt immers dat dit telefoongesprek “eind mei” zou hebben plaatsgevonden. Op 28 mei 2008 is [gedaagde] echter door zijn advocaten gewezen op de onzekerheid van de waarde van het onderpand. Heeft [gedaagde] [de notarisklerk] dan daarvoor of daarna gebeld? En wat is dan de aanleiding geweest om [de notarisklerk] überhaupt te bellen? Is het telefoongesprek niet achterhaald door de e-mail van 28 mei 2008?” [gedaagde] heeft van zijn kant wel concreet gesteld dat [gedaagde] pas na de e-mail van 28 mei 2008 met [de notarisklerk] heeft gebeld, om alsnog de zekerheid te krijgen die de e-mail van 28 mei 2008 niet bood (dupliek onder 14). Bij pleidooi (pleitnota onder 27) hebben [eisers] naar aanleiding daarvan enkel opgemerkt dat het tijdstip van het telefoongesprek opnieuw dient te worden bepaald, doch daarmee miskennen zij dat zij (daaraan voorafgaand) allereerst (concreet) dienen te stellen dat het telefoongesprek eerder is gevoerd. Dat hebben zij nagelaten, alhoewel verwacht mag worden dat een notaris(klerk) van een dergelijk gesprek een telefoonnotitie maakt, dan wel dat – bijvoorbeeld – uit de administratie valt op te maken wanneer een dergelijk inkomend telefoongesprek is gevoerd. 2.9 Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde], ook indien hij uit de e-mail van 28 mei 2008 (verwijzende naar de e-mails van 22 november 2007) moest begrijpen dat de waarde van de grond Roden in de toekomst onzeker was, in verband met die onzekerheid telefonisch contact heeft opgenomen met [de notarisklerk]. In dat telefoongesprek (ter comparitie in de eerdere procedure afgeluisterd) zei [persoon 1]: “als het recreatiegrond is, prima, maar ik zie hier nu in de akte landbouwgrond en dan denk ik van ja, als ik nou een onderliggende waarde heb van misschien twee ton en ik moet daar een miljoen op uitlenen, ja sorry”) en heeft [de notarisklerk] hem gerustgesteld door op te merken dat hij zich ervan had overtuigd dat het recreatieve grond is, dat hij is uitgegaan van de minimale waarde van € 29,- per centiare, waarbij hij zich erop heeft beroepen uit hoofde van eerdere transacties kennis te hebben van grondwaardes en dat er wel vaker achterhaalde informatie in de akte staat omdat de kadastrale omschrijving in de akte wordt overgenomen. De e-mails van 28 mei 2008 en 22 november 2007, doen (evenmin als het feit dat [gedaagde] ook zijn advocaten reeds had gedagvaard) derhalve niet af aan de schending van de zorgplicht die het hof in het eindarrest van 26 november 2013 heeft aangenomen. 2.10 [eisers] stellen onder 47 bij repliek nog dat de nieuwe feiten een volstrekt ander beeld geven van hetgeen [de notarisklerk] zou hebben gezegd dan het afgeluisterde fragment weergeeft, maar onderbouwen dat onvoldoende. Ook op dit punt hebben [eisers] onvoldoende concreet gesteld waarom het telefoongesprek anders moet worden geduid en op welke wijze dan wel. Daarbij merkt het hof nog op dat – anders dan [eisers] thans lijken te betogen – het hof bij het eindarrest van 26 november 2013, op basis van de verklaring van [gedaagde] tijdens het pleidooi, ervan is uitgegaan dat [gedaagde] (net als [eiser sub 2]) wist dat de grond Roden onderwerp was van grondspeculatie, in die zin dat gespeculeerd werd op bestemmingswijziging van de grond. Om die reden heeft het hof ook geoordeeld dat [gedaagde] (bijgestaan door zijn adviseurs) de risico’s van een te lage dekkingswaarde onvoldoende heeft onderzocht en lichtvaardig heeft vertrouwd op de geruststellende mededelingen van [de notarisklerk], reden om de mate waarin [gedaagde] aan de schade heeft bijgedragen vast te stellen op 30%. 2.11 In het licht van het voorgaande hebben [eisers] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het hof, indien het op de hoogte was geweest van de procedure tegen de advocaten en/of van de e-mails van 28 mei 2008 en 22 november 2007, tot een ander oordeel omtrent het causaal verband dan wel de eigen schuld zou zijn gekomen. Wat betreft de eigen schuld heeft het hof de mate waarin de schending van de zorgplicht (het doen van onzorgvuldige/onvolledige mededelingen door [de notarisklerk], waar hij [gedaagde] juist had moeten waarschuwen) heeft bijgedragen aan de schade vastgesteld op 70%. Dit geldt, nu aangenomen moet worden dat het telefoongesprek tussen [de notarisklerk] en [persoon 1] heeft plaatsgevonden na de bewuste e-mails, nog onverkort. Ook thans ziet het hof geen aanleiding om op grond van de billijkheidscorrectie tot een andere verdeling te komen. Reeds om die reden kan de eerdere procedure niet op de voet van artikel 382 Rv sub a en sub c heropend worden. Het hof zal dan ook niet verder ingaan op de verwijtbaarheid van het verzwijgen van de procedure tegen de advocaten en/of het achterhouden van de e-mails. 2.12 Naar aanleiding van de opmerking van [eisers] dat het toch niet zo kan zijn dat [gedaagde] 120% van zijn schade vergoed kan zien, merkt het hof volledigheidshalve nog op dat artikel 6:102 lid 2 BW eraan in de weg staat dat [gedaagde] meer van [eiser sub 2] en zijn advocaten kan vorderen dan hem zou zijn toegekomen indien voor de omstandigheden waarop hun vergoedingsplichten berusten slechts één persoon aansprakelijk zou zijn geweest. 2.13 Nu geen voldoende concrete feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het bewijsaanbod van [eisers] 3Slotsom 3.1 De vordering tot herroeping van de arresten van 16 oktober 2012 en 26 november 2013 en tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] in die procedure dan wel heropening van de eerdere procedure zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [eisers] in de kosten van deze procedure veroordelen. 3.2 De kosten voor de herroepingsprocedure aan de zijde van [gedaagde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 284,- - salaris advocaat € 3.576,- (4 punten x tarief II) Totaal € 3.860,- 4De beslissing Het hof, recht doende: wijst af de vordering tot herroeping van de arresten van 16 oktober 2012 en 26 november 2013 en tot heropening van de procedure met zaaknummer 200.095.805; veroordeelt [eisers] in de kosten van de herroepingsprocedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 284,- voor verschotten en op € 3.576,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, J.H. Lieber en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015.