ECLI:NL:GHARL:2015:2183

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.151.822/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2535831 MC 13-12593) arrest van de eerste kamer van 24 maart 2015 in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, tevens eiser in het incident, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. H. Gase, kantoorhoudend te Almere, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, verweerster in het incident, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [geïntimeerde], niet verschenen. 1Het geding in eerste instantie 1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 2 april 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen geïntimeerde als eiseres en appellant en [X] (hierna: [X]) als gedaagden. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Bij exploot van 30 juni 2014 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 juli

1. 2.2 [geïntimeerde] is in de procedure in hoger beroep niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. 2.3 Bij memorie van grieven, tevens houdende incidentele conclusie van eis tot schorsing van uitvoerbaarverklaring bij voorraad, heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof: "(...) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Zal schorsen de tenuitvoerlegging bij voorraad van het (...) vonnis van 2 april 2014 (...) ex art. 351 Rv. II. Zal vernietigen het (...) op 2 april 2014 gewezen vonnis (...), en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." 2.4 [appellant] heeft arrest gevraagd in het incident en hij heeft daartoe de stukken overgelegd. 3De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende. 3.2 [appellant] is de partner van [X]. 3.3 [X] heeft een onderneming gedreven, genaamd [bedrijf], gevestigd te [woonplaats]. Het betreft een éénmanszaak met als activiteit het koppelen van gastouder en vraagouder (gastouderbureau). In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is (op 21 maart 2014) geregistreerd dat de onderneming ten gevolge van faillissement is opgeheven met ingang van 4 februari
2. 3.4 [geïntimeerde] heeft aan [X] op 8 oktober 2013 onder meer het volgende geschreven: "(...) U bent mijn bemiddelaar geweest onder [bedrijf] waarbij ik aangemeld was als gastouder. De bemiddeling is op 6 oktober beëindigd wegens, uw uitschrijving in het landelijk register kinderopvang. U bent uw verplichtingen echter niet volledig nagekomen. Ik heb nog recht op een uitbetaling van de volgende vraagouders: (...) Totaal € 3356,40 (...)" 3.5 Nadat betaling is uitgebleven, heeft [geïntimeerde] op 7 november 2013 een exploot doen uitbrengen. [X] en [appellant] zijn gedagvaard om te verschijnen voor de kantonrechter waarbij [geïntimeerde] heeft gevorderd (samengevat) een hoofdelijke veroordeling van [X] en [appellant] tot betaling van € 4.106,40 (hoofdsom plus € 50,- wettelijke rente en € 500,- buitengerechtelijke incassokosten) en € 1.451,43 aan beslagkosten, te vermeerderen met de na de dagvaarding verschenen wettelijke rente, kosten rechtens. 3.6 In eerste aanleg heeft zich blijkens het bestreden vonnis mr. T.L.P. Nguyen gesteld als procesvertegenwoordiger van [X] en [appellant]. Namens [X] en [appellant] is in eerste aanleg geen verweer gevoerd. 3.7 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat ten aanzien van [X] het faillissement is uitgesproken op 4 februari
3. Omdat de vordering van [geïntimeerde] op [X] betrekking heeft op nakoming van een verbintenis uit de boedel, heeft de kantonrechter vastgesteld dat het geding tussen [geïntimeerde] en [X] van rechtswege is geschorst. In het dictum heeft de kantonrechter daarom verstaan dat het geding tussen laatstgenoemde partijen geschorst is en dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 3.8 Ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] heeft de kantonrechter overwogen dat geen inhoudelijk verweer is gevoerd. In het dictum van het vonnis van 2 april 2014 heeft de kantonrechter bepaald: t.a.v. [appellant] - veroordeelt [appellant] hoofdelijk, des dat [X] betalende hij in zoverre zal zijn bevrijd, tegen bewijs van kwijting aan eiseres (hof: [geïntimeerde]) te betalen een bedrag van € 4.106,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.556,40 vanaf 7 november 2013 tot de dag van algehele voldoening; - veroordeelt [appellant] hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eiseres begroot op € 1.698,19, waarvan een bedrag van € 65,45 te voldoen aan de griffer op het moment dat [appellant] een nota van de rechtbank daarvoor heeft ontvangen; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. 4De beoordeling in het incident 4.1 [appellant] heeft aan zijn incidentele vordering ten grondslag gelegd dat in eerste aanleg is verzuimd namens hem verweer te voeren, maar dat hij wel een deugdelijk verweer heeft, namelijk dat hij niet de contractspartner was van [geïntimeerde]. Op grond van het bestreden vonnis heeft [geïntimeerde] loonbeslag gelegd onder de werkgever van [appellant], de Politie. [X], de partner van [appellant], is failliet verklaard. [appellant] en [X] moeten nu leven van het inkomen van [appellant] en kunnen thans nauwelijks hun vaste lasten betalen. Onder deze omstandigheden dient de (verdere) tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te worden geschorst, aldus [appellant]. 4.2 De vraag waar het in het onderhavige incident - primair - om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: ( a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, ( b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en ( c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. 4.3 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg haar vordering gegrond op de stelling dat zij de overeenkomst is aangegaan met [X] en [appellant], welke laatste voorheen handelde onder de naam "[bedrijf]", hetgeen in eerste aanleg onbetwist is gebleven. [appellant] heeft niet gesteld dat het bestreden vonnis berust op een feitelijke of juridische misslag. De overige stellingen van [appellant] stuiten erop af dat de kans van slagen van het appel bij de beoordeling van dit incident in beginsel buiten beschouwing blijft. In de omstandigheid dat namens [appellant] in eerste aanleg geen verweer is gevoerd, ziet het hof onvoldoende aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen. 4.4 Alles bij elkaar genomen ziet het hof - ook in hetgeen overigens namens [appellant] is aangevoerd - geen grond voor het oordeel dat de belangen van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het beroepen vonnis van 2 april
4. De vordering in het incident zal derhalve worden afgewezen. 4.5 De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het incident wijst de vordering af; bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 7 april 2015 voor uitlating voortprocederen aan de zijde van [appellant] (akte/pleidooi/arrest). Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 maart 2015.