ECLI:NL:GHARL:2015:355

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.159.797/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/94617/HA ZA 07-492) arrest van de eerste kamer in de incidenten ex artikel 351 en 235 Rv van 20 januari 2015 in de zaak van 1 [appellant 1], wonende te [woonplaats], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. M.M.J. Arts, kantoorhoudend te Groningen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. G.P. Wempe, kantoorhoudend te Drachten. 1Het geding in eerste aanleg 1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 22 augustus 2007, 11 maart 2009, 17 februari 2010, 30 juni 2010 en 13 oktober 2010 door de rechtbank Groningen, alsmede de rolbeslissing van deze rechtbank d.d. 17 november 2010, waarbij op verzoek van [appellanten] de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis van 13 oktober 2010 is opengesteld. 1.2 Vervolgens heeft het gerechtshof Leeuwarden bij arrest van 24 januari 2012 beslist op het door [appellanten] ingestelde hoger beroep tegen het tussenvonnis van 13 oktober 2010, bij welk arrest het hof de zaak ter verdere behandeling en beslissing heeft terugverwezen naar de rechtbank Groningen. 1.3 Daarop is voort geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 oktober 2013 en 27 augustus 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, (hierna: de rechtbank). 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv dan wel 235 Rv, d.d. 13 november 2014 (met grieven en een productie), - de memorie van antwoord in het incident (met producties). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in incident overgelegd en heeft het hof arrest in incident bepaald. 2.3 De incidentele vordering van [appellanten] luidt: "Dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad primair de tenuitvoerlegging van het vonnis d.d. 27 augustus 2014, tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiser gewezen, te schorsen, dan wel subsidiair te bepalen dat alsnog voldoende zekerheid wordt gesteld voor betaling van hetgeen door appellanten bij vonnis van 27 augustus 2014 zijn veroordeeld te betalen aan eiser, dus in totaal zekerheid voor een bedrag van minimaal € 115.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en voorts te bepalen dat indien en zolang er door eiser onvoldoende zekerheid wordt gesteld, gedaagden niet gehouden gedurende onderhavige hoger beroepsprocedure het vonnis van 27 augustus 2014 na te komen, in beide gevallen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze incidentele procedure." 3De motivering van de beslissing in de incidenten in hoger beroep 3.1 Op vordering van [geïntimeerde] heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 81.302,00 aan [geïntimeerde], te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 oktober 2006. 3.2 In de incidenten vorderen [appellanten] primair op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis en subsidiair op grond van artikel 235 Rv dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde zal worden verbonden dat [geïntimeerde] zekerheid stelt. 3.3 [appellanten] hebben in hun incidentele conclusie aangevoerd dat aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van een restitutierisico. Ter onderbouwing van dit standpunt stellen [appellanten] dat [geïntimeerde] een hypothecaire lening heeft die de waarde van zijn woning (fors) overstijgt en dat [appellanten] reden hebben aan te nemen dat [geïntimeerde] het door hem te ontvangen bedrag zal aanwenden ter aflossing van deze lening. Voorts dient [geïntimeerde] ten aanzien van het op grond van het bestreden vonnis te ontvangen bedrag belasting over winst uit aanmerkelijk belang te betalen. Nu [geïntimeerde] volgens [appellanten] een modaal salaris verdient en hij daarbij veel kosten heeft moeten maken in verband met meerdere rechtszaken tussen partijen, zal [geïntimeerde] naar de mening van [appellanten] niet in staat zijn bij vernietiging van het vonnis waarvan beroep het (gehele) op grond van dat vonnis betaalde bedrag aan [appellanten] terug te betalen. Gelet hierop, alsmede gelet op de omvang van het bedrag, stellen [appellanten] dat [geïntimeerde] inzicht dient te geven in zijn financiële situatie, bij gebreke waarvan de eis in incident zou moeten worden toegewezen. 3.4 [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord in het incident het standpunt ingenomen dat de hoogte van zijn hypothecaire lening niet significant afwijkt van de WOZ-waarde van zijn woning. Daarbij geeft [geïntimeerde] aan een bovenmodaal salaris te verdienen en behoudens de hypothecaire lening geen schulden te hebben. Mocht het vonnis waarvan beroep in hoger beroep vernietigd worden dan zal [geïntimeerde] een verlies uit aanmerkelijk belang kunnen opvoeren en zodoende restitutie van de betaalde belasting kunnen verkrijgen. [geïntimeerde] stelt voorts dat hij belang heeft bij betaling van het bedrag waartoe [appellanten] veroordeeld zijn, nu [appellanten] eerder zijn aangesproken op paulianeus handelen, waardoor het risico bestaat dat [appellanten] op een later moment niet meer tot betaling van het toegewezen bedrag in staat zullen zijn. 3.5 Het hof overweegt als volgt. De vraag waar het in het onderhavige incident allereerst om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv. 3.6 Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd (vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, ECLI:NL:HR: 2008:BC5012):(

1. i)de incidenteel eiser moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;(
2. ii)bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen;(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Dit kan anders zijn indien het vonnis, waarvan de incidenteel eiser beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten en omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.7 In het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot betaling van een geldsom dient een door [appellanten] gesteld restitutierisico te worden geconcretiseerd. In het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene op wiens verzoek in eerste aanleg een veroordeling tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, ook in hoger beroep het vereiste belang bij die uitvoerbaarverklaring heeft. 3.8 Naar het oordeel van het hof levert het door [appellanten] aangevoerde geen grond op voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank op de voet van artikel 351 Rv. Gesteld noch gebleken is dat het vonnis van 27 augustus 2014 klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Dat sprake is van een noodtoestand als hiervoor genoemd hebben [appellanten] evenmin gesteld. [appellanten] hebben (slechts) aangevoerd dat aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van een restitutierisico. Zij hebben evenwel nagelaten dit restitutierisico - dat door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist - voldoende te concretiseren, hetgeen gelet op het hiervoor onder rechtsoverweging 3.7 overwogene wel op hun weg had gelegen. Voorts heeft te gelden dat tegenover dit risico het belang staat van [geïntimeerde], die beschikt over een toewijzend vonnis, om dat vonnis ten uitvoer te kunnen leggen en de toegewezen vordering daadwerkelijk te innen. 3.9 Het hof acht op grond van het vorenstaande dan ook geen grond aanwezig om de gestelde belangen van [appellanten] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het bestreden vonnis. 3.10 Ten aanzien van het subsidiair door [appellanten] gevorderde overweegt het hof dat aan het belang van [appellanten] bij de door hen verlangde zekerheidstelling niet meer gewicht toekomt dan aan het belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan het bestreden vonnis zonder dat hij vooraf zekerheid behoeft te stellen. [appellanten] hebben, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.8 is overwogen, het door hen gestelde restitutierisico niet voldoende geconcretiseerd en zij hebben overigens onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot een ander oordeel. 3.11 Gelet op het vorenstaande dienen de incidentele vorderingen van [appellanten] te worden afgewezen. Het hof zal de beslissing over de kosten in de incidenten aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak en de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het nemen van de memorie van grieven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident: wijst de vorderingen van [appellanten] af; houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 3 maart 2015 voor memorie van grieven; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. R.E. Weening en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2015