ECLI:NL:GHARL:2015:3849

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer 200.164.436/01 (zaaknummers: Hoge Raad: 14/02768 en Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, HA RK 14-91) beschikking na verwijzing door de Hoge Raad van de eerste civiele kamer van 28 mei 2015 inzake [de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van (de heer) [A] wonende te [woonplaats 1] appellant, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. J.H. Mastenbroek, kantoorhoudende te Groningen, tegen [A], wonende te [woonplaats 2], appellant, hierna te noemen: [A], advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudende te Hoogezand. 1Het geding in hoger beroep na verwijzing 1.1 Voor de voorgeschiedenis verwijst het hof naar de beschikking van de Hoge Raad van 16 januari 2015 (gepubliceerd onder: ECLI:NL:HR:2015:87). Daarbij heeft de Hoge Raad de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 14 mei 2014 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - een brief van 4 februari 2015 van mr. De Jong met het verzoek tot voortprocederen, met bijlagen; - een journaalbericht van 12 februari 2015 van mr. De Jong met bijlagen; - een journaalbericht van 17 februari 2015 van mr. Mastenbroek met een beroepschrift na verwijzing met bijlagen - een journaalbericht van 20 februari 2015 van mr. De Jong met bijlagen. 1.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 maart 2015. Namens de curator was mr. Mastenbroek aanwezig, vergezeld door een stagiaire. [A] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Ook mevrouw [B], de ex-echtgenote van [A], was ter zitting aanwezig. 2De vaststaande feiten 2.1 Bij vonnis van 4 april 2012 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.L. Goederee tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. [de curator] tot curator. 2.2 Tot de failliete boedel behoort onder meer de woning van [A] te [woonplaats 2] (hierna de woning). Ter financiering van deze woning is [A] samen met [B] een geldlening van € 318.250,- aangegaan bij de SNS bank (hierna: de bank) waarvoor zij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn. Tot zekerheid voor de voldoening van deze geldlening is bij akte van 28 augustus 2003 een recht van hypotheek op de woning gevestigd ten behoeve van de bank. 2.3 De WOZ-waarde van de woning bedroeg blijkens een WOZ-beschikking over het jaar 2013 in dat jaar € 136.000,- . 2.4 [A] heeft aan de curator bericht dat (door een derde) aan de maandelijkse verplichtingen jegens de bank wordt voldaan en te kennen gegeven in de woning te willen blijven wonen. De bank heeft aan de curator laten weten geen aanleiding te hebben om tot executie over te gaan aangezien de renteverplichtingen worden nagekomen, er geen betalingsachterstanden zijn en er sprake is van onderwaarde. 2.5 Bij brief van 15 januari 2014 heeft de curator aan de bank op grond van artikel 58 Faillissementswet( Fw) een termijn gesteld van zes maanden om over te gaan tot executie uitoefening van het hypotheekrecht - van de woning, bij gebreke waarvan de curator tot opeising van de woning zal overgaan (en deze zelf zal verkopen). 2.6 De bank heeft daarop een aanvang gemaakt met de openbare verkoop van de woning en een executieveiling gepland op 15 mei 2014. Deze executieveiling is ingetrokken na de hierna nader te noemen beschikking van de rechter-commissaris van 2 april 2014. 2.7 De door de curator bij brief van 15 januari 2014 aan de bank gestelde termijn is inmiddels verstreken zonder dat de woning door de bank is verkocht. 3De beoordeling 3.1 Bij brieven van 14 en 19 maart 2014 heeft [A] de rechter-commissaris verzocht de door de curator aan de bank gestelde termijn, om tot executie van zijn woning over te gaan, ongedaan te maken. 3.2 Bij beschikking van 2 april 2014 heeft de rechter-commissaris het (eigenlijke) verzoek van [A] om de termijnstelling door de curator ongedaan te maken afgewezen, op de grond dat niet gesteld kan worden dat de termijnstelling niet rechtsgeldig is geschied. Het verzoek is vervolgens door de rechter-commissaris aldus begrepen dat (ex artikel 69 Fw) verzocht wordt om te bevelen dat de curator zal nalaten de woning van [A] te [woonplaats 2] na afloop van de thans gestelde termijn op te eisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 Fw te verkopen. Dat verzoek is toegewezen. 3.3 De curator heeft vervolgens op 7 april 2014 bij de rechtbank Groningen beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris en verzocht het verzoek van [A] alsnog af te wijzen. 3.4 Bij beschikking van 14 mei 2014 heeft de rechtbank de beschikking van 2 april 2014 van de rechter-commissaris vernietigd voor zover daarbij het bevel is gegeven dat de curator nalaat de woning van [A], na afloop van de aan de bank gestelde termijn, op te eisen en te verkopen. De rechtbank heeft de curator toegestaan om na afloop van de termijn die de bank is gesteld voor executie, de woning op te eisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 Fw te verkopen. De rechtbank heeft de beschikking bekrachtigd, voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek tot ongedaanmaking van de termijnstelling aan de bank. 3.5 Op 26 mei 2014 heeft [A] tegen de onder 3.4 genoemde beschikking beroep in cassatie ingesteld. De onderdelen 4.1 tot en met 4.3 van het cassatiemiddel betreffen, naar de kern genomen, de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat, gelet op de vaststaande feiten en hetgeen hij heeft aangevoerd, de boedel geen rechtens te respecteren belang heeft bij de termijnstelling door de curator en daarop voortbouwend bij de verkoop door hem op grond van de artikelen 58 en 101 Fw. De klacht in onderdeel 4.4. van het middel betreft het feit dat de rechtbank de bevoegdheid van de curator tot c.q. de rechtsgeldigheid van de termijnstelling als vaststaand heeft aangenomen. 3.6 De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 16 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:87) de klachten van de onderdelen 4.1 tot en met 4.3 van het middel gegrond bevonden. Daartoe heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: "3.6 In dit geding dient tot uitgangspunt, zoals de rechter-commissaris heeft vastgesteld, dat SNS Bank de haar gestelde termijn niet ongebruikt zal laten verlopen. De curator heeft in zijn beroepschrift voor de rechtbank erkend dat de verwachting is dat SNS Bank de ingezette executieveiling zal voortzetten, en dat hij daarvan ook uitgaat. Voorts dient in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat, zoals [A] in zijn verweerschrift in hoger beroep onder verwijzing naar een overgelegde e-mail van SNS Bank van 23 april 2014 heeft betoogd, bij executie van de woning door SNS Bank geen uitkering aan de boedel te verwachten is. 3.7 Hoewel vaststaat dat SNS Bank eigener beweging niet wilde overgaan tot executie van de woning (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)), heeft zij naar aanleiding van de termijnstelling van de curator een executieveiling voorbereid. Dit laatste deed zij kennelijk – mede gelet op haar intrekking van de veiling nadat de mogelijkheid van verkoop door de curator op dat moment van de baan was vanwege het hiervoor in 3.3 vermelde bevel van de rechter-commissaris – uitsluitend om te voorkomen dat de curator zou overgaan tot de verkoop en dat ten gevolge daarvan een deel van de opbrengst zou worden aangewend voor een bijdrage in de algemene faillissementskosten. Ondanks de intrekking door SNS Bank van de geplande veiling, diende derhalve ook de rechtbank in hoger beroep ervan uit te gaan dat SNS Bank de door de curator gestelde termijn niet zou laten verlopen, gelet op het daaromtrent door de curator in hoger beroep ingenomen standpunt (zie hiervoor in 3.6), de houding en handelingen van SNS Bank, en de omstandigheid dat de door de curator gestelde termijn van zes maanden ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 25 april 2014 nog lang niet was verstreken. 3.8.1 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6 en 3.7 is overwogen, is onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat uitoefening door de curator van zijn in art. 58 Fw gegeven bevoegdheden zal leiden tot dekking van de faillissementskosten en dat de curator derhalve een in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de uitoefening van die bevoegdheden. De daarop gerichte klachten van de onderdelen 4.1 – 4.3 zijn gegrond. 3.8.2 Hieraan doet niet af hetgeen de rechtbank in rov. 4.10 heeft overwogen omtrent de afwijzing door de rechter-commissaris van het “oorspronkelijke” verzoek van [A] om de termijnstelling aan SNS Bank “ongedaan te maken”, waartegen [A] in hoger beroep niet is opgekomen. Ook in hoger beroep hield het betoog van [A] met betrekking tot de uitoefening door de curator van zijn bevoegdheden ingevolge art. 58 Fw – het stellen van een termijn en in het verlengde daarvan het opeisen en vervolgens verkopen van de woning – immers onmiskenbaar in (

1. a)dat die uitoefening gelet op de omstandigheden van het geval niet tot het door de curator beoogde doel (bestrijding van de faillissementskosten) zou leiden omdat SNS Bank, gelet op haar eigen belangen, in geen geval de haar gestelde termijn ongebruikt voorbij zou laten gaan, en (
2. b)dat die uitoefening daarentegen uitsluitend zou leiden tot ingrijpende nadelige gevolgen voor [A] en zijn gezin (en tevens tot nadeel voor SNS Bank). Ook indien de termijnstelling door de curator als zodanig niet “ongedaan kan worden gemaakt”, zoals de rechter-commissaris heeft geoordeeld en de rechtbank in appel tot uitgangspunt heeft genomen, kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat de (verdere) uitoefening door de curator van zijn uit art. 58 Fw voortvloeiende bevoegdheden, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de betrokken belangen, misbruik van bevoegdheid oplevert, hetgeen een bevel als door de rechter-commissaris uitgesproken kan rechtvaardigen." De Hoge Raad heeft de overige klachtoordelen niet behandeld. 3.7 In de procedure na verwijzing is het hof in beginsel gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak van de rechtbank. Daarnaast is het hof gebonden aan de beslissingen van de Hoge Raad en aan de uitleg die hij heeft gegeven aan de beslissingen in de bestreden uitspraak. Indien de Hoge Raad klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter niet aan de door deze klachten bestreden beslissingen gebonden. 3.8 Gelet op de hiervoor weergegeven oordelen van de Hoge Raad ligt thans aan het hof als verwijzingsrechter voor de vraag of in het onderhavige geval de curator misbruik maakt van zijn uit artikel 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om de bank een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan, dan wel van zijn uit dezelfde bepaling voortvloeiende bevoegdheid om na het verstrijken van die termijn de goederen op te eisen en te verkopen. Daarbij heeft tot uitgangspunt te gelden dat de rechter-commissaris het oorspronkelijke verzoek van [A] om de termijnstelling van de bank ongedaan te maken heeft afgewezen, waartegen [A] in hoger beroep niet is opgekomen. Dat brengt mee dat de juistheid van die afwijzing aan het oordeel van het verwijzingshof is onttrokken. 3.9 Bij het antwoord op de hiervoor geformuleerde vraag neemt het hof ook in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 2 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:228) het volgende heeft overwogen (rechtsoverweging 4.1.2):"Weliswaar heeft als uitgangspunt te gelden dat het verstrijken van een door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde – en eventueel door de rechter-commissaris verlengde – termijn tot gevolg heeft dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en dat de curator bevoegd is de goederen op te eisen, maar de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. Voor een zodanige uitzondering is onder meer plaats indien, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de betrokken belangen, moet worden geoordeeld dat de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan, dan wel van zijn uit dezelfde bepaling voortvloeiende bevoegdheid om na het verstrijken van die termijn de goederen op te eisen (vgl. HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87). Indien – zoals het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld (zie hierna in 4.5.2) – een uitzondering als hiervoor bedoeld wordt gemaakt, heeft dit tot gevolg dat de pand- of hypotheekhouder na het verstrijken van de termijn van art. 58 lid 1 Fw zijn positie als separatist behoudt en dat de curator niet bevoegd is de goederen op te eisen." Uit de beide hiervoor geciteerde uitspraken van de Hoge Raad volgt dat indien sprake is van onevenredigheid van belangen de curator misbruik maakt van zijn uit artikel 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan of om na het verstrijken van de termijn de goederen op te eisen. De pand- of hypotheekhouder behoudt in dat geval ook na het verstrijken van de termijn zijn positie als separatist, zodat de curator niet bevoegd is de goederen op te eisen. 3.10 In dit geval: a. heeft de bank zich binnen de haar gestelde termijn beroepen op haar separatistenpositie, zodat er van dient te worden uitgegaan dat zij haar positie als separatist wenst te handhaven(dat volgt overigens ook uit de in het geding gebrachte correspondentie tussen de bank en de curator);b. heeft de curator er geen belang bij indien de bank zelf tot executie overgaat, nu - naar tussen partijen niet ter discussie staat - de waarde van de woning (aanmerkelijk) lager is dan de vordering van de bank tot zekerheid waarvan de woning strekt, zodat na verkoop van de woning door de bank een restant schuld aan de bank resteert;c. heeft [A] er (groot) belang bij dat verkoop van de woning (door de bank of door de curator) achterwege blijft;d. is niet aannemelijk geworden dat de lasten die zijn verbonden aan de bewoning van de woning door [A] op enigerlei wijze ten laste komen van de boedel. De lasten worden door een derde gedragen. De curator heeft er weliswaar op gewezen dat de fiscus belastingaanslagen oplegt vanwege inkomsten die [A] ontvangt, maar hij heeft die stelling niet onderbouwd - hij heeft dergelijke aanslagen niet in het geding gebracht - en hij heeft ook niet toegelicht wat het verband zou zijn tussen deze aanslagen en de voortgezette bewoning door [A];e. is gesteld noch gebleken dat het faillissement niet kan worden afgewikkeld zonder dat de woning (door de bank of de curator) is verkocht;f. kan er bij de in aanmerking te nemen belangen nog geen rekening mee worden gehouden dat de bank bij verkoop van de woning door de curator deelt in de algemene faillissementskosten. Eerst dient immers te worden vastgesteld of de curator misbruik maakt van zijn uit artikel 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheden. 3.11 Onder deze omstandigheden, die er op neerkomen dat de curator geen belang heeft bij een verkoop van de woning (tenzij de bank haar positie als separatist verliest), is sprake van onevenredigheid tussen het belang van de curator om gebruik te maken van zijn uit artikel 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheden enerzijds en de belangen van de bank en van [A], de hypotheekgever en bewoner van de woning anderzijds. Gelet daarop moet de conclusie zijn dat de curator misbruik maakt van zijn uit artikel 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheden door desalniettemin de bank een termijn te stellen en de woning na het verstrijken van die termijn op te eisen. Dat betekent, gelet op het in rechtsoverweging 3.9 vermelde arrest van de Hoge Raad, dat de bank haar positie als separatist behoudt. 3.12 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de curator er ten onrechte van uitgaat dat hijzelf na het verstrijken van de termijn bevoegd is tot vervreemding en dat de bank dan deelt in de algemene faillissementskosten. Dat de oorspronkelijk door de curator gestelde termijn is verstreken, betekent - anders dan de curator veronderstelt - dan ook niet dat nu sprake is van een andere situatie dan toen de rechtbank had te beslissen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de curator, gelet op de processuele verwikkelingen, de bank wel kan tegenwerpen dat deze de woning niet binnen de haar gestelde termijn heeft geveild, nu de bank aanvankelijk wel tijdig een executieveiling had geënsceneerd, maar zij deze veiling had ingetrokken na de beschikking van de rechter-commissaris. 3.13 De slotsom is dat het beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris ongegrond is. Het hof zal de beschikking dan ook bekrachtigen. 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing: verklaart het beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 2 april 2014 ongegrond; bekrachtigt deze beschikking; wijst af het meer of anders verzochte Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.A. van der Pol en mr. H.J. de Ruijter en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2015.