GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.425/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 517099 CV EXPL 11-11295) arrest van de tweede kamer van 27 januari 2015 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. P.G.H. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats 1] geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 12 januari 2012 en 19 juli 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 oktober 2012, zoals hersteld bij exploot van 31 oktober 2012, - de memorie van grieven in het principaal appèl, - de memorie van antwoord in het principaal appèl, van grieven in het incidenteel appèl, - de memorie van antwoord in incidenteel appèl, akte in het principaal appel (met produktie), - een akte van [geïntimeerde], - een antwoordakte van [appellant]. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] in de dagvaarding in hoger beroep luidt: ''I. De vorderingen van geïntimeerde, destijds eiseres in conventie, alsnog integraal af te wijzen; II. Reconventioneel [geïntimeerde] primair te veroordelen tot het leveren en aanbrengen van de overeengekomen trap na verwijdering van de bestaande ondeugdelijke trap zonder toebrenging van schade aan de woning van [appellant], alles op kosten van [geïntimeerde] binnen een termijn van 14 dagen na afgifte van de daartoe strekkende executoriale titel; danwel subsidiair voor zover gebleken dat [geïntimeerde] het primair gevorderde niet is nagekomen of weigert na te komen de aannemingsovereenkomst te ontbinden met veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen de kosten van een alsnog aan te brengen trap ingevolge de offerte van “[X]” te [vestigingsplaats 2], voor een nader te bepalen schadebedrag op te maken bij staat en te vereffenen ingevolge de wet. III. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze appèlprocedure zowel in conventie als in reconventie, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg." 2.4 De vordering van [appellant] in de memorie grieven in principaal hoger beroep luidt: ''Primair:In conventie de vorderingen van geïntimeerde destijds eiseres op grond van verjaring niet-ontvankelijk te verklaren c.q. af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding, daarbij inbegrepen de kosten van de procedure in eerste aanleg. Subsidiair : Voor zover het beroep op verjaring niet zou opgaan, de vorderingen van geïntimeerde in conventie af te wijzen op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. In reconventie de aannemingsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van de toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de werkzaamheden van geïntimeerde voor wat betreft het leveren en het aanbrengen van de trap, met veroordeling van geïntimeerde tot het voldoen van alle schade die [appellant] heeft geleden en zal lijden als gevolg van voornoemde toerekenbare tekortkoming in de nakoming op te maken bij staat en te vereffenen ingevolge de wet met bepaling dat [appellant] ter zake deze schade zal zijn toegestaan een bedrag van € 1.160,14 achter te houden om te kunnen verrekenen met de uiteindelijke gebleken schade ingevolge de schadestaatprocedure, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure in beide instanties in conventie en reconventie." 2.5 De vordering in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] luidt: "(…)het vonnis dat op 19 juli 2012 door de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen in conventie tussen partijen is gewezen te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, om geïntimeerde in incidenteel appèl alsnog te veroordelen om aan appellante in incidenteel appèl te betalen een bedrag van € 4.660,14 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 dagen na factuurdatum, dan wel vanaf de dag der inleidende dagvaarding, en met veroordeling van geïntimeerde in incidenteel appèl in de kosten van het hoger beroep." 3De omvang van het (principaal) appèl Het principale hoger beroep is gericht tegen zowel het incidentele tussenvonnis van12 januari 2012 als het eindvonnis van 19 juli
- Tegen het tussenvonnis van 12 januari 2012 zijn geen grieven gericht, zodat het principaal appèl in zoverre zal worden verworpen. Het hoger beroep betreft daarmee uitsluitend het vonnis van 19 juli
- De feiten 4.1 De kantonrechter heeft onder 1 (1.1 t/m 1.5) in haar vonnis van 19 juli 2012 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is geen grief gericht, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. Samen met wat verder is gesteld en niet weersproken gaat het daarmee, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende. 4.2 [geïntimeerde] heeft aan [appellant] een offerte d.d. 3 november 2004 gezonden voor een in opdracht van en voor rekening van [appellant] te bouwen woonhuis met garage. Die offerte vermeldt onder meer het volgende:"Angebotspreis für die komplette Erstellung des gesamten Gebäudes mit Garage 124.500,00 Euro incl. 19% BTW(…)Anmerkung:- (…)- Für die Holztreppe mit Geländer ist ein Richtpreis vorgesehen von: 3.500,- Euro incl. BTW. (…)" 4.3 Op grond van deze offerte hebben partijen een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, die is vastgelegd in een door hen op 5 november 2014 ondertekende onderhandse akte, waarin onder meer het volgende staat vermeld (de onderstreepte tekstdelen zijn met de hand geschreven, in het voor het overige voorgedrukte formulier):"
- Gegenstand des Vertrages:1.1 dem AN wird die Ausführung der Rohbau arbeiten für das Bauvorhaben Nieuwbouw woning übertragen.1.2 VergütungDie vorläufige Summe von - Euro (incl. MwSt.) zur Abrechnung nach ausgeführten Mengen zu Einheitspreisen gemäss beiliegendem Leistungsverzeichnis.Die Pauschalsumme von 124.500,- Euro (19% BTW)Die von der Pauschalsumme erfassten leistungen des AN erstrecken und beschränken sich auf das Angebot vom 03.11.2004 1.3 Weitere Vertragsbestandteile sind: - Die "allgemeine Baubeschreibung” - Die VOB Teil B und C in gültiger Fassung - Die genehmigte Bauzeichnung - Sonstige Vereinbarungen (Anlage Nr. 03.11.2004 )" 4.4 [geïntimeerde] heeft voor haar werkzaamheden onder meer de volgende facturen aan [appellant] verzonden: fact. nr. fact. dat. omschrijving factuurbedrag[factuurnummer 1] 9 november 2005 390 m2 Hartschaum € 716,02[factuurnummer 2] 31 december 2005 resterende aanneemsom incl. € 202,40 “Mehrkosten” € 14.740,85[factuurnummer 3] 30 oktober 2006 Lichtausschnitt en Drücker € 453,27Totaal € 15.910,14 4.5 [geïntimeerde] Bautechniker heeft op 28 september 2006 een creditnota (Gutschrift) van in het totaal € 6.250,- aan [appellant] verzonden. Als omschrijving van de creditboekingen vermeldt het Gutschrift:Sektionaltor € 1.176,47Preisnachlass (hof: korting) € 2.100,84Extra Fundamente € 1.974,79btw € 997,90 € 6.250,00 4.6 Het pro resto door [geïntimeerde] gefactureerde bedrag bedroeg daarmee € 9.660,
- Door [appellant] is daarop in mindering een bedrag van € 5.000,- betaald. Het resterende bedrag € 4.660,14 is door [appellant] onbetaald gelaten. 4.7 In een brief van 7 februari 2011 schrijft het Incassobedrijf AFI aan [appellant] onder meer het volgende:“Onze cliënt(e): [geïntimeerde] te [vestigingsplaats 1] heeft aan ons ter incassering in handen gesteld zijn / haar vordering op u groot: hoofdsom € 4660,14 rente tot heden berekend € 413,42 buitengerechtelijke kosten (mci. dossierkosten) € 786,03 totaal € 5859,59 Ter voorkoming van verdere hoge kosten stellen wij u in de gelegenheid voormeld bedrag binnen vijf dagen na heden aan ons te voldoen, middels deze acceptgiro of middels iDEAL via onze website: www.afi.nl -> ‘U heeft een aanmaning ontvangen’ -> ‘Betalen via DEAL’. Indien u niet binnen de gestelde termijn aan het bovenstaande hebt voldaan, hebben wij opdracht de zaak gerechtelijk aanhangig te maken met alle daaraan verbonden kosten.” 5Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 5.1 [geïntimeerde] vordert in de oorspronkelijke procedure in conventie betaling door [appellant] van € 4.660,14 vermeerderd met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten (€ 600,-). 5.2 [appellant] vordert in de oorspronkelijke procedure in reconventie: - primair veroordeling van [geïntimeerde] tot kort gezegd nakoming van de overeenkomst; - subsidiair ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst, met veroordeling van [geïntimeerde] tot schadevergoeding op grond van wanprestatie en betaling aan [appellant] van € 5.839,86 op grond van onverschuldigde betaling alsmede veroordeling in de proceskosten. Bij repliek heeft [appellant] voorts verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. 5.3 De kantonrechter heeft in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van € 1.160,14 vermeerderd met rente en € 150,- voor buitengerechtelijke kosten. [appellant] is veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. 5.4 In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen is ontbonden met betrekking tot de trap in de woning van [appellant]. [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten. 5.5 De incidentele vordering tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten (art. 224 Rv) is afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. 6De omvang van het geding in hoger beroep Het aanvankelijke petitum van de door [appellant] geformuleerde vordering zoals in eerste aanleg gewijzigd, is in de appeldagvaarding nader gewijzigd en tenslotte is het in de memorie van grieven gewijzigd. Het hof verstaat de vordering in hoger beroep aldus dat deze uiteindelijk is weergegeven in de memorie van grieven, nu daarin de laatste wijziging is opgenomen. 7De beoordeling van de grieven en het geschil in (principaal) hoger beroep Verjaring 7.1 Voor het eerst in hoger beroep beroept [appellant] zich erop dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard. [geïntimeerde] heeft er in dit verband op gewezen dat dit beroep op verjaring in de vorm van een grief had moeten worden voorgedragen en voorts dat sprake is van stuiting. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 7.2 Voorop staat dat het hoger beroep er mede toe strekt eigen fouten en nalatigheden te herstellen (HR 9 juli 2010, NJ 2010, 418). Een in dat verband nader aangevoerd verweer hoeft niet noodzakelijk (uitdrukkelijk) te zijn aangeduid als grief. Als grieven worden immers aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (zie onder meer HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006, 120 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009, 21). 7.3 Dat het beroep op verjaring de voor [geïntimeerde] kenbare strekking had dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd en dat diens vordering moest worden afgewezen, volgt reeds uit de reactie van [geïntimeerde] op dat verweer (MvA onder 10 e.v.). In zoverre faalt het betoog van [geïntimeerde]. 7.4 De rechtsvordering die volgens [appellant] is verjaard, is een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Artikel 3:307 lid 1 BW bepaalt dat een dergelijke rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Op [appellant] rusten de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat van verjaring sprake is. Een dergelijke onderbouwing is slechts marginaal gegeven. Zo laat [appellant] na te stellen dat en op welk moment de vordering van [geïntimeerde] opeisbaar is geworden. Indien er welwillend lezend vanuit wordt gegaan dat [appellant] bedoelt dat de opeisbaarheid is ontstaan op de factuurdata, dan geldt het volgende. De data van de facturen waarvan betaling wordt gevorderd (zie onder 4.5) zijn: 9 november 2005, 31 december 2005 en 30 oktober
- 7.5 De inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure is uitgebracht op 24 augustus
- Uit de stuitende werking van dat stuk volgt dat in ieder geval voor de vordering gebaseerd op de factuur van 30 oktober 2006 geen sprake kan zijn van verjaring. De verjaringstermijn daarvoor zou immers pas op 30 oktober 2011 zijn voltooid. Voor wat betreft de twee eerste facturen geldt dat de verjaringstermijnen, behoudens eerdere stuiting, zijn voltooid op 9 november 2010 en 31 december
- 7.6 Er is echter sprake van rechtsgeldige stuiting in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. [geïntimeerde] heeft zich daartoe beroepen op de stuitende werking van de brieven van 18 december 2005, 24 oktober 2006, 24 januari 2007 en 28 oktober 2008 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). De stuitende werking van die brieven is door [appellant] niet weersproken en vindt bevestiging in de brief van 7 februari 2011 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) van AFI aan [appellant]. Met die stuiting(en) zijn nieuwe verjaringstermijnen van vijf jaar aangevangen, binnen welke termijnen [geïntimeerde] de inleidende dagvaarding in deze procedure heeft uitgebracht. Het hof verwerpt derhalve het beroep op verjaring. De grieven 1 tot en met 3 van [appellant] 7.7 Bij de beoordeling van het hoger beroep staat voorop dat de kantonrechter heeft overwogen dat de door [geïntimeerde] gemaakte trap in de woning van [appellant] niet beantwoordt aan de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat op grond van die tekortkoming de kantonrechter de overeenkomst gedeeltelijk heeft ontbonden “ten aanzien van de trap”. Tegen die oordelen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 7.8 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opschorting van de betaling door [appellant] slechts kan plaatsvinden tot de hoogte van de waarde van trap (€ 3.500,- incl. btw). Verder is de grief gericht tegen toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] voor het overige (€ 1.160,14 met rente en kosten), omdat [appellant] niet heeft onderbouwd waarom die vordering moet worden afgewezen. [appellant] voert aan (zie 9 t/m 18 MvG) dat er “bouwactiviteiten” en breekwerk nodig waren om de gebrekkige trap uit zijn woning te verwijderen. De kosten daarvoor rechtvaardigen, aldus [appellant], dat hij ook zijn verplichting tot betaling van het meerdere van € 3.500,- mocht opschorten. 7.9 Het betoog van [appellant] komt erop neer hij ondanks de vergoeding van een bedrag van € 3.500,- voor de gebrekkige trap schade lijdt door aan de vervanging van die trap verbonden werkzaamheden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat van andere schade dan de waarde van de trap geen sprake is omdat op [geïntimeerde] een ongedaanmakingsverplichting rustte op grond waarvan zij de trap moest verwijderen. In die lezing beperkt de schadevergoedingsvordering van [appellant] zich tot € 3.500,- en mocht hij zijn betalingsverplichting voor het meerdere (€ 1.160,14 met rente en kosten) niet opschorten. 7.10 De grieven 2 en 3 hebben betrekking op de schade ter zake van het wegnemen van de oude trap. De beoordeling van die grieven hangt nauw samen met de beoordeling van grief
- Het hof zal alle drie die grieven gelijktijdig behandelen. 7.11 In artikel 6:271 lid 1 BW wordt bij ontbinding een verplichting tot ongedaanmaking gelegd op de partij die de prestatie heeft ontvangen: een ontvangen bedrag aan geld moet zij terugbetalen een ontvangen goed moet zij teruggeven. In de onderhavige zaak rust de verplichting tot “teruggave” van de oude trap daarmee in beginsel op [appellant]. In artikel 6:272 lid 1 BW is echter bepaald dat als de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan word gemaakt, de ongedaanmakingsverplichting plaats maakt voor een verplichting tot vergoeding van een bedrag gelijk aan de waarde van de prestatie op het tijdstip van de ontvangst. 7.12 Daarmee rijzen twee vragen: in de eerste plaats of de prestatie door [geïntimeerde] bestaande in de trap die zij had ingebouwd in de woning van [appellant] zich naar haar aard wel leende voor “teruggave” aan [geïntimeerde]. Daarbij dient [appellant] te bedenken dat het teruggeven van die prestatie niet bestond in het enkel leveren van materiaal voor de trap en dat die prestatie derhalve ook niet ongedaan kan worden gemaakt door het enkel teruggeven daarvan. 7.13 Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, is [appellant] op grond van artikel 6:272 lid 1 BW gehouden tot vergoeding aan [geïntimeerde] van een bedrag gelijk aan de waarde van de prestatie door [geïntimeerde] op het tijdstip van de ontvangst daarvan. De (tweede) vraag is daarmee wat de omvang van die vergoeding dient te zijn. Daarbij dient [appellant] te bedenken dat weliswaar vaststaat dat de trap gebrekkig was in de zin dat zij niet beantwoordde aan de bouwtekening, maar daarmee niet is gezegd dat deze om die reden geheel waardeloos was. 7.14 Pas als die vragen zijn beantwoord, kan worden bepaald of en zo ja in welke omvang [appellant] recht heeft op vergoeding van een bedrag hoger dan € 3.500,- en daarmee of zij voor dat meerdere terecht een beroep kon doen op opschorting. Het hof ziet (mede rekening houdend met de omvang van het bedrag) aanleiding een comparitie te bepalen, waarin ook het debat aangaande het bedrag van € 500,- (grief 4) aandacht zal krijgen. 7.15 Voor het overige houdt het hof iedere beslissing aan. 7.16 Gezien de naar verwachting geringe omvang van het bedrag dat thans nog in discussie is, waarbij de rechter de omvang daarvan zo nodig mag schatten, geeft het hof partijen in overweging om in het licht van de thans gegeven duidelijkheid tot een regeling te komen. De beslissing Het gerechtshof: alvorens verder te beslissen: beveelt een verschijning van partijen – [appellant] in persoon en [geïntimeerde] deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de inhoud van de zaak goed op de hoogte is, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking; bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. G. van Rijssen, hiertoe benoemd tot raadsheer‑commissaris; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 24 februari 2015 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen; verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk twee weken voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij; verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk vier weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Unigarant alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen. Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen. mr. M.W. Zandbergen en mr. I Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 januari 2015.