ECLI:NL:GHARL:2015:5957

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.167.477 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 386330) arrest in kort geding in de incidenten en in de hoofdzaak van de vierde kamer van 11 augustus 2015 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante in het principaal appel en in het incident ex art. 351 Rv, verweerster in het incident niet ontvankelijkheid, verweerster in het incidenteel hoger beroep, hierna: de vrouw, advocaat: mr. P.W.M. Splinter, tegen: [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep en in het incident ex art. 351 Rv, appellant in het incident niet ontvankelijkheid, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna: de man, advocaat: mr. S. van Gestel. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 25 maart 2015 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in (spoed) hoger beroep d.d. 31 maart 2015, met daarin opgenomen de grieven en met opening van het schorsingsincident ex art. 351 Rv, - een rolbericht van de advocaat van de vrouw d.d. 21 april 2015, met 1 productie, - de memorie van antwoord met opening incident niet ontvankelijkheid, tevens grieven incidenteel hoger beroep, - een rolbericht van de advocaat van de vrouw d.d. 28 april 2015, met toelichting en met 1 productie, - een antwoordakte d.d. 26 mei 2015 in het ontvankelijkheidsincident, met 1 productie. 2.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het griffiedossier. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het (bestreden) vonnis van in kort geding van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. 4De motivering van de beslissing in het ontvankelijkheidsincident 4.1 Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. Partijen wonen sinds 1991 samen en zijn met elkaar getrouwd (onder huwelijkse voorwaarden) op 22 juni 1996; zij zijn ouders van drie kinderen. Zij hebben medio 2005 gezamenlijk een woning te [woonplaats] [adres] gekocht voor € 1.535.000,-, welke woning inmiddels bezwaard is met twee hypotheken (ad € 900.000,- bij ING bank en € 1.150.000,- bij [X] B.V., een onderneming van de man). Begin 2012 heeft de man de woning verlaten en in 2013 is hij tijdelijk teruggekeerd. Partijen hebben geprobeerd in mediation tot elkaar te komen dan wel hun aanstaande echtscheiding (en de financiële gevolgen daarvan) minnelijk af te wikkelen. In april 2014 heeft de man een echtscheidingsverzoek ingediend (deze procedure zal het hof verder aanduiden als de bodemprocedure.) Bij beschikking van 25 februari 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw zullen hebben en dat de vrouw het recht heeft om gedurende zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand in de woning kan blijven wonen. De behandeling en beoordeling van de (neven)verzoeken betreffende de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de eenvoudige gemeenschap (de woning) heeft de rechtbank aangehouden. 4.2 Met de inleidende dagvaarding van 19 februari 2015, dus nog voor de beschikking in de bodemprocedure, heeft de man de onderhavige kort geding procedure gestart, met als inzet de (spoedige) verkoop van de woning en gedwongen medewerking van de vrouw aan de verkoop en levering. De man heeft daartoe aangevoerd dat de financiële situatie van partijen penibel is en dat zij enorme financiële risico’s lopen. Er is onder meer sprake van een flinke rekening-courantschuld van [X] B.V. (ad € 689.439,-), naast de twee lasten van de twee hypotheken. De woning staat sinds 2012 te koop. De WOZ-waarde bedraagt € 1.578.000,-. In december 2012 hebben partijen door inschrijving drie biedingen op de woning gekregen tussen de € 2.100.000,- en € 2.200.000,-, maar zij hebben die biedingen toen niet geaccepteerd in de hoop in de toekomst meer te kunnen ontvangen. De woning stond (en/of staat) te koop voor een bedrag van € 2.495.000,-. Recent hebben partijen onder andere een bod van € 2.000.000,- (van de familie [A.] ) ontvangen. Volgens de makelaar is het een marktconform bod. Het verweer van de vrouw luidde samengevat als volgt: partijen zijn eerder een minimale verkoopprijs overeengekomen die hoger lag; het bod van € 2.000.000,- ligt (ongeveer) € 500.000,- beneden de vraagprijs en bovendien is er nog de mogelijkheid voor onderhandelen over het aanbod (waardoor een hogere prijs verkregen kan worden, zo begrijpt het hof). Daarnaast moet de vrouw dan op stel en sprong uit de woning vertrekken, tezamen met de drie kinderen van partijen. Haar belang bij handhaving van de status quo is derhalve groter dan het belang van de man bij een spoedige verkoop. 4.3 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis in kort geding van 25 maart 2015 de vorderingen van de man toegewezen. In het dictum is onder 5.1 (samengevat) opgenomen dat de vrouw binnen 48 uur onvoorwaardelijk mee moet werken aan de verkoop van de woning aan de koper voor een minimumprijs van € 2.000.000,- en onder verbeurte van een dwangsom (reële executie ex artikel 3:300 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), toev. hof). In het dictum onder 5.2 is (samengevat) opgenomen dat het vonnis in de plaats komt van de ontbrekende wilsverklaring en handtekening van de vrouw die nodig zijn voor de juridische levering (ex art. 3:300 lid 2 BW, toev. hof) en waarbij de termijn als bedoeld in artikel 3:301 lid 1 sub b BW op 5 dagen is bepaald (dictum onder 5.3). Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard (dictum onder 5.5). 4.4 Het vonnis is op 27 maart 2015 bij deurwaardersexploot aan de vrouw betekend. 4.5 De vrouw heeft bij dagvaarding d.d. 31 maart 2015 (spoed)appel ingesteld (met tevens opening van het schorsingsincident). Vervolgens heeft de vrouw andermaal een dagvaardingsexploot d.d. 2 april 2015 uitgebracht, onder handhaving van het eerste exploot. De advocaat van de vrouw heeft bij rolbericht van 21 april 2015 een uittreksel van het Kadaster overgelegd (van 16 april 2015) waarin is opgenomen dat betreffende de woning een rechtsmiddel is ingesteld d.d. 1 april

1. 4.6 Op 21 april 2015 heeft de man met de memorie van antwoord een incident geopend en aangevoerd dat de vrouw niet ontvankelijk is in haar hoger beroep, omdat zij heeft nagelaten de appeldagvaarding tijdig in te schrijven in het rechtsmiddelenregister zoals neergelegd in artikel 3:301 lid 2 BW. 4.7 Op de roldatum van 28 april 2015 heeft de advocaat van de vrouw een akte rechtsmiddelenregister van de rechtbank overgelegd d.d. 22 april 2015, waarin opgenomen is dat op 16 april 2015 per fax het verzoek van de advocaat van de vrouw (ex artikel 433 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) ter griffie is binnengekomen. 4.8 Op 20 april 2015 respectievelijk 21 april 2015 is opnieuw de appeldagvaarding aan de advocaat van de man respectievelijk aan de man in persoon uitgebracht. (Deze zaak is ook bij dit hof aanhangig gemaakt en is bij dit hof geregistreerd onder zaaknummer 200.169.371.) 4.9 Het hof oordeelt als volgt over de ontvankelijkheid van de vrouw in het hoger beroep. De termijn voor het instellen van hoger beroep tegen een kort geding vonnis is vier weken (te rekenen vanaf de dag van de uitspraak), aldus artikel 339 lid 2 (en lid 1) Rv. Het bestreden vonnis in kort geding is van 25 maart 2015, zodat de appeltermijn afliep op 25 april
2. Daarnaast geldt nog de bijzondere regeling van artikel 3:300 lid 2 BW voor de uitspraken waarin de rechter zijn uitspraak in de plaats laat treden van (een deel van) de op te maken leveringsakte en waarvoor in artikel 3:301 lid 2 BW op straffe van niet ontvankelijkheid is voorgeschreven, dat degene die hoger beroep instelt tegen dat vonnis binnen 8 dagen na het instellen van het rechtsmiddel moet zorgdragen voor inschrijving in de registers als bedoeld in artikel 433 Rv. 4.10 Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter in het dictum 5.2 een beslissing als bedoeld in artikel 3:300 lid 2 BW gegeven (daarover verschillen partijen ook niet van mening), zodat het bijzondere voorschrift en de termijn van 8 dagen van artikel 433 Rv van toepassing is. Het door (de advocaat van) de vrouw overgelegde uittreksel van het kadaster (zie onder 4.5), dat op 1 april 2015 betreffende de woning een rechtsmiddel is ingesteld, is een inschrijfbaar feit (in de openbare registers) als bedoeld in artikel 3:17 lid 1 sub f BW, doch dit is niet gelijk te stellen aan de inschrijving in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in artikel 433 Rv. Vast staat dat de rechtbank het verzoek van (de advocaat van) de vrouw als bedoeld in artikel 433 Rv op 16 april 2015 heeft ontvangen. Het hof hanteert deze ontvangstdatum als tijdstip van inschrijving in het rechtsmiddelenregister. Niet ter zake doet of vervolgens de griffier van de rechtbank hiervan een akte opmaakt (in dit geval 6 dagen later op 22 april 2015), nu artikel 433 Rv voor die inschrijving geen vormvoorschrift bevat, zodat de datum van ontvangst ter griffie bepalend is. Dat betekent voorts dat binnen 8 dagen na 16 april 2015 de dagvaarding in hoger beroep moet zijn betekend aan de geïntimeerde of aan het kantoor van diens advocaat (artikel 63 juncto artikel 343 Rv). Nu de appeldagvaarding op 20 april 2015 aan de advocaat van de man en op 21 april 2015 aan de man in persoon is betekend, is dat tijdig, dat wil zeggen binnen de genoemde termijn van 8 dagen van artikel 433 Rv en binnen de appeltermijn van 4 weken van artikel 339 lid 2 Rv, geschied. De vrouw is aldus ontvankelijk in haar hoger beroep. Het verweer van de man dat sprake is van herhaling van een rechtsvordering en dat daarmee het ne bis in idem beginsel wordt geschonden snijdt geen hout. Met het uitbrengen van (herstel)dagvaardingen in hoger beroep, teneinde te voldoen aan het voorschrift van artikel 433 Rv, is geen sprake (geweest) van een inhoudelijke beoordeling van de zaak door de rechter. Dat vindt pas plaats nu de vrouw ontvankelijk is in haar hoger beroep. 5 […] 5.1 […] 5.2 […] 5.3 […] 5.4 […] 5.5 […]. 6De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in het ontvankelijkheidsincident: - verklaart de vrouw ontvankelijk in haar hoger beroep; in het incident tot schorsing en in het principaal en incidenteel hoger beroep: bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mevr. mr. R.A. Dozy, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op maandag 17 augustus 2015 om 9.00 uur, om inlichtingen te geven als onder 5.3 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vrijdag 14 augustus 2015 een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, R. Prakke-Nieuwenhuizen en R. Feunekes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2015.