ECLI:NL:GHARL:2015:7518

GERECHTSHOF ARNHEM LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummer 14/01259 uitspraakdatum: 6 oktober 2015 nummer / Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 6 november 2014, nummer AWB 14/63, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amersfoort (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd over het jaar 2010, berekend naar een belastbaar bedrag van € 6.692. Tevens is bij beschikking € 72 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslag en beschikking heffingsrente. De Inspecteur heeft de bezwaren afgewezen. 1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 6 november 2014 de beroepen ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2015 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door [A] (directeur), bijgestaan door de gemachtigde [B] . Namens de Inspecteur is verschenen [C] , bijgestaan door mr. [D] . 1.7. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, welke aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1. [E] B.V. (hierna: [E] ) is [in] 2005 opgericht door belanghebbende en [F] B.V. (hierna: [F] ). Belanghebbende is 50% aandeelhouder van [E] . 2.2. [G] N.V. (hierna: [G] ) is een naar Belgisch recht opgerichte 100% deelneming van [E] . Volgens de aangiften vennootschapsbelasting van [E] is in 2008 75% en in 2010 25% van deze deelneming door belanghebbende gekocht. [G] is failliet verklaard [in] 2012. 2.3. [E] is tot begin 2008 door de [a-bank] tot een bedrag van € 4.400.000 gefinancierd. In 2008 is de financiering overgenomen door de [b-bank] . Door de [b-bank] is aan [E] een lening verstrekt van € 4.000.000 tegen een rente van maximaal 4,8% en een aflossing in 6 jaar. Tevens is een rekening courant krediet van € 2.000.000 verstrekt tegen een rente van 5 à 6 procent. Hierbij zijn geen afspraken over aflossing gemaakt. Als zekerheid is een pandrecht gevestigd op voorraden, vorderingen, inventaris en aandelen. 2.4. Op 21 juli 2005 heeft eiseres aan [E] vermogen ter beschikking gesteld tot een bedrag van € 100.000. De geldverstrekking is achtergesteld, zonder een einddatum. De jaarlijkse rentevergoeding bedraagt 7,5%. Als zekerheid is een tweede pandrecht gevestigd op alle activa. Een eerste pandrecht was reeds gegeven aan de [a-bank] en sinds 2008 aan de [b-bank] . De jaarlijkse rente is door [E] steeds betaald. Met betrekking tot deze geldverstrekking is een overeenkomst opgesteld: “KREDIETOVEREENKOMST De ondergetekenden: [X] B.V., gevestigd te [H] , [a-straat] 112, in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur, de heer [A] , hierna te noemen kredietverstrekker; en [E] Groep B.V., gevestigd te [I] , [b-straat] 12, in deze vertegenwoordigd door haar directeuren, de heer [J] en de heer [A] , hierna te noemen kredietnemer; komen het volgende overeen: 1Krediet Kredietverstrekker verschaft aan kredietnemer een krediet van € 100.000. Dit krediet is volledig door kredietverstrekker aan kredietnemer voldaan. 2Rente Op het openstaande saldo van het onder 1 verstrekte krediet is kredietnemer gehouden een rentevergoeding te voldoen van 7,5 % op jaarbasis bij aanvang van de kredietverstrekking. De rentevergoeding wordt maandelijks door kredietnemer aan kredietverstrekker voldaan. Wanneer de marktrente belangrijke wijziging ondergaat dan is het de kredietverstrekker toegestaan de rentevergoeding in dezelfde verhouding aan te passen. 3Aflossing Door kredietnemer is het toegestaan het openstaande krediet geheel of gedeeltelijk af te lossen. Indien de structuur, aandeelhoudersverhouding of directie van de [E] B.V. belangrijk wijzigt dan dient met de kredietverstrekker in overleg getreden worden teneinde deze extra financieringoplossing direct danwel zo snel als mogelijk te beëindigen en overige verstrekte zekerheden te beëindigen c.q. vrij te maken. 4Pandrecht Ter zekerheid voor de nakoming van hetgeen waartoe kredietnemer middels deze overeenkomst wordt verplicht, vestigt kredietnemer ten gunste van kredietverstrekker een pandrecht op alle huidige en toekomstige activa, voorraden en vorderingen in de meest uitgebreide zin, voor zover de volledige waarde niet of niet geheel is of wordt opgeëist door de [a-bank] te [I] terzake van de door haar verstrekte financieringen. 5Opzegging Wanneer kredietnemer met betrekking tot de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen in verzuim is, heeft kredietverstrekker het recht deze overeenkomst direct op te zeggen. Met opzegging van deze overeenkomst wordt het volledige kredietbedrag vermeerderd met rente en kosten direct opeisbaar. Kredietnemer is in ieder geval in verzuim indien de maandelijkse rentebetalingen en eventueel aangekondigde of overeengekomen aflossingen niet tijdig door kredietverstrekker worden ontvangen. Deze akte is bestemd te worden geregistreerd in de daartoe bestemde registers. Aldus overeengekomen te [I] op 21 juli 2005.” 2.5. Op 29 december 2009 heeft eiseres aan [G] vermogen ter beschikking gesteld tot een bedrag van € 58.750. De geldverstrekking is achtergesteld zonder een einddatum en een aflossingsverplichting. De jaarlijkse rentevergoeding bedraagt 7%. Er zijn geen zekerheden gesteld. Met betrekking tot deze geldverstrekking is een overeenkomst opgesteld: “KONTRAKT HYPOTHECAIRE LENING Tussen, 1) enerzijds de leninggever [X] B.V. en anderzijds 2) de leningnemer [G] N.V. is overeengekomen: Artikel 1 De leninggever stelt een bedrag van € 58.750,00 als hypothecaire lening ter beschikking aan de leningnemer op datum van 29-12-2009 voor onbepaalde termijn Artikel 2 De lening zal worden terugbetaald op eenvoudig verzoek van de leninggever. Artikel 3 Als intrestvergoeding wordt een percentage van 7,00% op jaarbasis overeengekomen. De intrestvergoeding wordt maandelijks op factuur afgerekend. Artikel 4 In geval van niet-betaling na eenvoudig verzoek is een forfaitaire schadevergoeding van € 500 verschuldigd per dag vertraging bovenop de normale intrestvergoeding. Artikel 5 Ingeval van betwisting zijn alleen de rechtbanken bevoegd in het rechtsgebied waarin zich de woonplaats of zetel van de leninggever bevindt. Opgemaakt te [K] op 29-12-2009, in twee exemplaren waarvan ieder der partijen erkent er één ontvangen te hebben.” 2.6. Ook [F] heeft aan [E] en [G] bedragen geleend van respectievelijk € 100.000 en € 58.750. 2.7. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van negatief € 152.058. In dit belastbare bedrag is verwerkt de volledige afwaardering van de vorderingen op [E] (€ 100.000) en [G] (€ 58.750). De Inspecteur heeft deze afwaarderingen ten laste van het resultaat van belanghebbende niet geaccepteerd en de aangifte met een bedrag van € 158.750 gecorrigeerd tot een belastbaar bedrag van € 6.692. 2.8. In 2015 is de gehele [E] -groep gefailleerd. 3Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen 3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende de afwaardering van de vordering in 2010 ten laste van haar winst kan brengen. Meer concreet is in geschil (

1. i)of sprake is van een lening in civielrechtelijke zin en subsidiair (
2. ii)of belanghebbende op enig moment een onzakelijk debiteurenrisico is aangegaan. 3.2. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag (
3. i)bevestigend en de tweede vraag (
4. ii)ontkennend. De Inspecteur is de tegengestelde mening toegedaan. 3.3. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan op de zitting is toegevoegd, is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar, en tot het opleggen van een aanslag en het vaststellen van een verliesbeschikking conform de door hem ingediende aangifte. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4Beoordeling van het geschil 4.1. Naar het oordeel van het Hof wijzen de teksten van de beide overeenkomsten die ten grondslag lagen aan de beide geldverstrekkingen door belanghebbende er ondubbelzinnig op dat partijen hebben bedoeld een overeenkomst van geldlening aan te gaan. De kop van de overeenkomst luidt “KREDIETOVEREENKOMST” respectievelijk “KONTRAKT HYPOTHECAIRE LENING”. Partijen worden aangeduid met “kredietverstrekker” en “kredietnemer” respectievelijk “leninggever” en “leningnemer”, er wordt gesproken over te betalen “rente” of “intrest”, wanneer “de lening zal worden terugbetaald” en dat kredietnemer in ieder geval in verzuim is “indien de maandelijkse rentebetalingen en eventueel aangekondigde of overeengekomen aflossingen door kredietverstrekker niet worden ontvangen”. De omstandigheid dat tussen partijen geen concreet aflossingsschema is overeengekomen is onvoldoende om de duidelijke bedoeling van partijen om overeenkomsten van geldlening aan te gaan terzijde te schuiven. Het andersluidende standpunt van de Inspecteur dient te worden verworpen. 4.2. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de lening geen bodemlozeputlening of deelnemerschapslening is. Bij de beoordeling van de vraag of de lening onzakelijk is zal het Hof als uitgangspunt nemen de arresten van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108), 25 november 2011 (nr. 08/05323, ECLI:NL:HR2011:BN3442), 13 januari 2012 (nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8608), 1 maart 2013 (nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735) en 15 maart 2013 (nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552). Daarbij stelt het Hof voorop dat op de Inspecteur de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. 4.3. De Inspecteur heeft in dit verband gewezen op de volgende feiten. Door belanghebbende zijn geen noemenswaardige zekerheden bedongen die als zodanig kunnen gelden. Het tweede pandrecht dat [E] aan belanghebbende heeft gegeven is feitelijk illusoir, nu dit pandrecht, gelet op het eerste pandrecht dat reeds aan de bank was verleend, effectief geen enkele zekerheid bood. Verder is tussen partijen geen aflossingsschema overeengekomen; de leningen zijn effectief aangegaan voor onbepaalde tijd. Ten slotte zijn de beide leningen achtergesteld. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur hiermee voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Het Hof acht het onaannemelijk dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn een dergelijk debiteurenrisico –waarbij elke waarborg voor terugbetaling ontbreekt- te aanvaarden zonder een zodanig hoge rente te bedingen dat deze rente feitelijk winstdelend zou zijn. 4.4 Belanghebbende heeft gesteld dat de [b-bank] in 2008 wel bereid was een grote financiering van € 4.000.000 aan [E] te verstrekken. Dit brengt het Hof echter niet tot een ander oordeel. Anders dan belanghebbende was de [b-bank] immers een aflossingsschema overeengekomen, had de [b-bank] effectief zekerheden geëist en was de lening van de [b-bank] niet achtergesteld. Anders dan de leningen van belanghebbende zijn de leningen van de [b-bank] gedeeltelijk afgelost. 4.5 Ook hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd over als zakelijk te beschouwen beleggingsproducten waarbij belegd kan worden in achtergestelde leningen of leningen zonder aflossingsdatum (“perpetuals”) en waarbij geen zekerheden kunnen worden bedongen, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. In deze beleggingsproducten komen niet bij elkaar alle risico’s die belanghebbende bij het aangaan van de onderhavige geldleningen wel heeft aanvaard (de achtergestelde lening is geen “perpetual” en de “perpetual” is niet achtergesteld). De door belanghebbende aangedragen voorbeelden worden aangeboden door instellingen die beschikken over een bankvergunning en die onder toezicht staan van bestuursorganen als de AFM en DNB. Het risicoprofiel van dergelijke instellingen kan, anders dan belanghebbende blijkbaar meent, niet op één lijn worden gesteld met het risicoprofiel van een (besloten) vennootschap als die van de debiteuren van belanghebbende. Dat desondanks niet uitgesloten is dat een bank failleert, doet hieraan niet af. Heffingsrente Tegen de beschikking heffingsrente zijn geen aparte gronden gericht, zodat ook deze beschikking terecht is opgelegd. Conclusie Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. De afwaardering van de vorderingen is door de Inspecteur terecht gecorrigeerd. 5Kosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 6Beslissing Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mrs. R.A.V. Boxem, voorzitter, J.P.M. Kooijmans en J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier. De beslissing is op 6 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken. De griffier, De voorzitter, (J.H. Riethorst) (R.A.V. Boxem) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 8 oktober 2015 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EHDen Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.