ECLI:NL:GHARL:2016:1198

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.170.612/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/140810 / KG ZA 15-81) arrest van 16 februari 2016 in het incident in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, tevens eiser in het incident, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. S.A. Roodhof, kantoorhoudend te Grou, tegen De Jeger Installatiewacht B.V., gevestigd te Heerenveen, geïntimeerde, verweerster in het incident, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: DJI, advocaat: mr. D.R. [X] , kantoorhoudend te Arnhem. 1Het geding in eerste instantie 1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis van 13 mei 2015 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter). 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 mei 2015 (met grieven), - de incidentele conclusie/memorie strekkende tot schorsing uitvoerbaarheid dan wel verbod/schorsing executie dan wel schorsing bedingen (met producties) - de antwoordconclusie in incident (met producties). 2.2 De conclusie van de appeldagvaarding strekt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van DJI, met veroordeling van DJI in de kosten van beide procedures, uitvoerbaar bij voorraad. 2.3 In het incident vordert [appellant] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: "A. De bij vonnis van 13 mei 2015 uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad (op alle onderdelen, dan wel op de toepasselijk geachte onderdelen) te schorsen, dan wel executie van dit tussen partijen gewezen vonnis ten laste van [appellant] te verbieden tot dat in de tussen partijen te voeren bodemprocedure een eindvonnis zal zijn gewezen dan wel (subsidiair) te schorsen voor de duur van de procedure in hoger beroep, dan wel voor een zodanige periode als juist en redelijk wordt geacht. subsidiair: B. De in de beëindigingsovereenkomst van 26 januari 2015 opgenomen dan wel (beweerdelijk) toepasselijke bedingen, respectievelijk aan te duiden als "geheimhoudingsbeding", "relatiebeding" en "concurrentiebeding" nietig te verklaren, dan wel te schorsen voor de duur van de tussen partijen te voeren bodemprocedure, dan wel voor een zodanige duur als juist en redelijk wordt geacht. Meer subsidiair: C. De Jeger Installatiewacht BV te verbieden zich jegens [appellant] te beroepen op de in de beëindigingsovereenkomst van 26 januari 2015 opgenomen dan wel (beweerdelijk) toepasselijke bedingen, respectievelijk aan te duiden als "geheimhoudingsbeding", "relatiebeding" en "concurrentiebeding", tot dat in de de tussen partijen te voeren bodemprocedure een einduitspraak zal zijn gedaan, dan wel voor de duur van de procedure in appel ten aanzien van het vonnis van 13 mei 2015, dan wel voor een zodanige duur als juist en redelijk wordt geacht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen), althans op straffe van verbeurte van een zodanige dwangsom als juist en redelijk wordt geacht." 2.4 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd in het incident en daartoe de stukken overgelegd. Het hof zal geen acht slaan op de door DJI bij antwoordconclusie in het incident overgelegde producties, aangezien [appellant] daarop niet meer heeft kunnen reageren. 3De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende. 3.2 DJI exploiteert een onderneming op het gebied van brandveiligheid. 3.3 [appellant] was via zijn persoonlijke holding ( [appellant] Holding B.V.) bestuurder en aandeelhouder van DJI. Bij overeenkomst van 12 april 2014 hebben [appellant] Holding B.V. en de twee andere aandeelhouders van DJI alle aandelen in DJI overgedragen aan SK Firesafety Group B.V. (hierna: SK Firesafety). 3.4 Gelijktijdig met de overdracht van de aandelen is overeengekomen dat [appellant] Holding ontslag neemt als statutair bestuurder van DJI. Voorts hebben partijen op 12 april 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten op grond waarvan [appellant] per die datum in dienst trad bij DJI in de functie van vestigingsmanager in Heerenveen. 3.5 In de arbeidsovereenkomst van 12 april 2014 zijn een geheimhoudingsbeding, een relatie-/concurrentiebeding en een aan voormelde bedingen gekoppeld boetebeding opgenomen, zoals geciteerd in het bestreden vonnis onder 2.3. Het geheimhoudingsbeding houdt onder meer in dat het [appellant] verboden is om bescheiden van DJI in zijn particulier bezit te houden en hiervan inzage aan derden te verstrekken. Het relatie-/concurrentiebeding komt er kort gezegd op neer dat het [appellant] niet is toegestaan om tijdens het dienstverband en gedurende één jaar na beëindiging daarvan contacten te onderhouden met de zakelijke relaties van DJI, direct of indirect concurrerende werkzaamheden te verrichten dan wel in dienst te treden bij een concurrent van DJI. Het boetebeding stelt (samengevat) op overtreding van het geheimhoudingsbeding dan wel het relatie-/concurrentiebeding een direct opeisbare boete van € 5.000,- per overtreding vermeerderd met € 1.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van DJI op volledige schadevergoeding. 3.6 Tijdens zijn dienstverband heeft [appellant] meermaals facturen van DJI gewijzigd door zijn eigen (privé) rekeningnummer op die facturen te vermelden. Op de gewijzigde facturen staat voorts een btw-nummer dat niet van DJI is. [appellant] heeft de desbetreffende facturen aan klanten van DJI gestuurd. De wijzigingen van de facturen zijn door [appellant] niet doorgevoerd in het boekhoudsysteem van DJI. Ten minste twee klanten van DJI (Zorgboerderij It Fallaet en Geteha Beheer) hebben vervolgens betalingen gedaan op het rekeningnummer van [appellant] . 3.7 Op 17 december 2014 heeft [appellant] prijslijsten van (bijna) alle diensten en producten van DJI naar zijn persoonlijke e-mailadres verzonden. Op 18 december 2014 heeft [appellant] de domeinnaam www.wi-safety.nl geregistreerd. 3.8 Op 26 januari 2015 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2015. In deze overeenkomst, zoals geciteerd in het bestreden vonnis onder 2.8, is onder meer bepaald dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen en dat verplichtingen die naar hun aard bedoeld zijn om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst te blijven gelden, "zoals het relatie- en geheimhoudingsbeding", onverminderd blijven gelden. 3.9 Bij brief van 12 februari 2015 heeft SK Firesafety aan [appellant] bericht (onder meer) dat is gebleken dat [appellant] de in rechtsoverweging 3.6 bedoelde facturen heeft verzonden aan klanten van DJI. [appellant] wordt gesommeerd te stoppen met deze activiteiten, een volledig overzicht te verstrekken van de gelden die hij aldus heeft geïncasseerd en die gelden over te maken aan DJI. [appellant] heeft aan deze sommatie niet voldaan. 3.10 Per e-mail van 5 maart 2015 heeft [appellant] aan het bedrijf KBS + BTS onder meer laten weten: "(...) Heb het bedrijf in januari verlaten en start nu per 1 april mijn eigen bedrijf weer op. Het contract voor de palludara scholen ligt nog bij [appellant] dus daar is niks aan te veranderen, maar misschien kunnen we eens koffie drinken om te kijken of we samen andere projecten kunnen oppakken. Graag verneem ik jou reactie. Mocht je in de tussentijd aanbestedingen hebben doe ik daar graag aan mee. (...)" 3.11 Op 12 maart 2015 heeft mr. [X] namens DJI aangifte gedaan tegen [appellant] wegens oplichting. 3.12 DJI heeft in eerste aanleg gevorderd (samengevat) dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op schadevergoeding en verbeurde boetes, tot nakoming van het geheimhoudingsbeding en het relatie-/concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom, tot medewerking aan een onderzoek door een (forensisch) accountant, tot het overleggen van een complete weergave van alle inkomsten in het jaar 2014 op bankrekeningen die op zijn naam staan en het overleggen van alle bij hem nog in bezit zijnde valse facturen, met nevenvorderingen. 3.13 In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter [appellant] bij uitvoerbaar verklaard vonnis veroordeeld tot betaling aan DJI van € 9.485,16 ten titel van voorschot op de schadevergoeding, tot betaling van € 47.000,- aan DJI ten titel van voorschot op reeds verbeurde boetes en tot verstrekking aan DJI van de bankafschriften van zijn privé-rekening over de periode van 12 april 2014 tot 1 maart 2015 op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10.000,-. Tevens is [appellant] verwezen in de proceskosten van DJI. 3.14 Op 18 mei 2015 heeft [appellant] aan DJI bij exploot een brief "vernietiging rechtshandelingen / aanzeggen rechtsgevolg" doen betekenen. In deze brief is aangegeven dat [appellant] de overeenkomst van 26 januari 2015 niet (dan wel niet op dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan, indien het voor hem duidelijk zou zijn geweest dat DJI zich ook na het sluiten van bedoelde overeenkomst zich jegens hem zou willen en/of kunnen beroepen op de in de arbeidsovereenkomst van 12 april 2014 opgenomen bedingen. [appellant] vernietigt daarom de artikelen 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst van 12 april 2014 en art. 5 van de overeenkomst van 26 januari 2015 en de daarmee verband houdende rechtshandelingen. 4De beoordeling 4.1 Het hof stelt voorop dat de in 2.3 aangehaalde (incidentele) vorderingen onder B en C niet gebaseerd kunnen worden op toepassing van art. 351 Rv. Ten aanzien van de toewijsbaarheid van deze vorderingen overweegt het hof als volgt. 4.2 Bij de vordering onder B vordert [appellant] nietigverklaring van de door hem als geheimhoudingsbeding, relatiebeding en concurrentiebeding aangemerkte bedingen. Nog daargelaten dat voor een dergelijk declaratoir in een kort geding geen plaats is, stuit deze vordering erop af dat ingevolge art. 353 lid 1 Rv in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld. 4.3 Subsidiair vordert [appellant] bij de vordering onder B schorsing van het geheimhoudingsbeding, het relatiebeding en het concurrentiebeding. Voor zover deze vordering is gericht op het treffen van een voorlopige maatregel voor de duur van het geding is zij aan te merken als een provisionele eis. Een provisionele eis kan strekken tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd of van een gedeelte daarvan (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489). Voor zover een dergelijke vordering al in kort geding kan worden ingesteld, moet zij samenhangen met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv). Aan die eis wordt in dit geval niet voldaan, gelet op het in 4.2 gegeven oordeel. Voor zover [appellant] met de subsidiaire vordering onder B heeft beoogd een zelfstandige vordering tot schorsing van het geheimhoudingsbeding, het relatiebeding en het concurrentiebeding in te stellen, stuit deze vordering eveneens af op de regel dat in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld. 4.4 De (incidentele) vordering onder B is derhalve niet toewijsbaar en hetzelfde geldt voor de (incidentele) vordering onder C. Het door [appellant] bij de vordering onder C gevorderde verbod aan DJI om zich jegens [appellant] te beroepen op het geheimhoudingsbeding, het relatiebeding en het concurrentiebeding, stuit eveneens af op de regel dat in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld. 4.5 Ten aanzien van de in 2.3 aangehaalde vordering onder A overweegt het hof als volgt. Voor zover hierbij wordt gevorderd dat aan DJI een verbod wordt opgelegd om het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 mei 2015 ten laste van [appellant] te executeren, gaat het om een executiegeschil dat [appellant] desgewenst op de voet van art. 438 Rv bij de rechtbank Noord-Nederland of (in kort geding) bij de voorzieningenrechter van die rechtbank aanhangig kan maken. In zoverre is de vordering onder A daarom niet toewijsbaar. 4.6 Resteert de in 2.3 aangehaalde vordering onder A voor zover die strekt tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Deze vordering stelt de vraag aan de orde of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag overweegt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), dat bij de beoordeling van een dergelijke vordering geldt: (

1. a)dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, (
2. b)dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (
3. c)dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 4.7 Nu bij de beoordeling van een vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 4.8 [appellant] heeft aan zijn incidentele vordering ex art. 351 Rv ten grondslag gelegd (samengevat) dat de voorzieningenrechter art. 24 Rv heeft geschonden door de feiten aan te vullen en een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het finale kwijtingsbeding in de overeenkomst van 26 januari 2015 en ten onrechte heeft geoordeeld dat DJI zich ten opzichte van [appellant] kan beroepen op het geheimhoudingsbeding en het relatie-/concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Voorts is er, anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, volgens [appellant] geen sprake van onrechtmatige concurrentie. Daartoe stelt [appellant] het volgende. Bij DJI was [appellant] werkzaam als vestigingsmanager en het concurrentiebeding moet in het licht van de inhoud van die functie worden uitgelegd. In het kader van zijn eenmanszaak verricht [appellant] echter werkzaamheden die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van een monteur in dienst van DJI. De facto is er geen sprake van (onrechtmatige) concurrentie. Tevens heeft de voorzieningenrechter heeft het relatie-/concurrentiebeding onjuist uitgelegd. Daarom heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat in het onderhavige geval het concurrentiebeding is geschonden, omdat hiervoor niet voldoende is dat [appellant] met zijn bedrijfsactiviteiten DJI concurrentie kan aandoen. Volgens [appellant] heeft DJI gesteld noch onderbouwd dat zij belang heeft bij het handhaven van de bedingen, zodat er geen grond is voor het oordeel dat er boetes zijn verbeurd. Daar staat tegenover dat [appellant] door de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep in een (financiële) noodtoestand kan komen te verkeren, doordat hij niet langer werkzaamheden kan verrichten om in zijn levensonderhoud te voorzien, aldus tot zover [appellant] . 4.9 DJI heeft het volgende als verweer aangevoerd. De uitleg die de voorzieningenrechter heeft gegeven aan het finale kwijtingsbeding in de overeenkomst van 26 januari 2015, alsmede aan het relatie-/concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst, is niet aan te merken als een kennelijke misslag. Ook overigens berust het vonnis waarvan beroep volgens DJI niet op een misslag. Aan de prognose van de uitkomst van de bodemzaak komt naar de mening van DJI minder gewicht toe dan [appellant] meent. Waarom feiten die na het vonnis waarvan beroep aan het licht zijn gekomen, tot een noodtoestand bij [appellant] zouden leiden, is door hem niet toegelicht, noch aannemelijk gemaakt, aldus DJI. De brief van [appellant] van 18 mei 2015 leidt er volgens DJI niet toe dat de incidentele vordering moet worden toegewezen. [appellant] kan volgens DJI in zijn levensonderhoud voorzien door elders (in loondienst) te gaan werken. DJI stelt dat zij er belang bij heeft om het vonnis waarvan beroep ten uitvoer te leggen, aangezien haar frauderende ex-werknemer hierbij is veroordeeld om (onder meer) een voorschot van circa € 10.000,- te betalen ter vergoeding van de door DJI geleden schade. Ook heeft DJI belang bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis waarvan beroep, vanwege de prikkel die hiervan jegens [appellant] uitgaat om zich te houden aan het geheimhoudingsbeding en het relatie-/concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Uit de door [appellant] (ter uitvoering van de veroordeling in het vonnis waarvan beroep) overgelegde bankafschriften, blijkt dat een bedrag van ruim € 13.000,- als dubieuze ontvangsten kan worden aangemerkt, aldus DJI. 4.10 Naar het oordeel van het hof berust het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 mei 2015 niet op een feitelijke misslag in de zin van een vergissing in de feiten die zo evident is dat daaromtrent geen redelijke twijfel bestaat. [appellant] heeft niet (voldoende) concreet gesteld en onderbouwd dat de voorzieningenrechter bij de feitenvaststelling een misslag in zodanige zin heeft begaan. Evenmin heeft [appellant] genoegzaam onderbouwd dat de voorzieningenrechter buiten de feitelijke grondslag van partijen is getreden, noch is het hof daarvan gebleken. 4.11 Dat de voorzieningenrechter aan het finale kwijtingsbeding in de overeenkomst van 26 januari 2015 en aan de in arbeidsovereenkomst opgenomen bedingen (geheimhoudings-, relatie- en non-concurrentiebeding) een andere uitleg heeft gegeven dan [appellant] voorstaat, is geen juridische misslag. Van een juridische misslag als bedoeld in 4.7 is immers pas sprake wanneer zo evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust dat daaromtrent geen redelijke twijfel bestaat. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. 4.12 Voor zover [appellant] bezwaren aanvoert tegen de uitleg die de voorzieningenrechter aan meergenoemde bedingen heeft gegeven, tegen het oordeel dat DJI zich jegens [appellant] kan beroepen op die bedingen en tegen het oordeel dat [appellant] die bedingen heeft geschonden, betreft het stellingen die in essentie de juistheid van de door de voorzieningenrechter in het beroepen vonnis gegeven beslissingen betwisten. Het hof oordeelt dat deze stellingen erop afstuiten dat de kans van slagen van het appel bij de beoordeling van dit incident in beginsel buiten beschouwing blijft. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ziet het hof onvoldoende aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen. Het in 3.14 aangehaalde exploot is weliswaar op zichzelf beschouwd een nieuw feit, maar dat dit exploot ook de rechtsgevolgen teweeg heeft gebracht die [appellant] daarmee beoogt, staat nog allerminst vast. Het hof overweegt hierbij dat het exploot van 18 mei 2015 is gebaseerd op dezelfde uitleg die [appellant] aan het finale kwijtingsbeding in de overeenkomst van 26 januari 2015 en aan het geheimhoudingsbeding en het relatie-/concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst heeft gegeven. De door [appellant] voorgestane uitleg van meerbedoelde bedingen is door de voorzieningenrechter gemotiveerd verworpen. De beoordeling van de vraag of het exploot van 18 mei 2015 de rechtsgevolgen heeft bewerkstelligd die [appellant] daarmee beoogde, hangt dan ook zozeer samen met de beoordeling van de grieven in de hoofdzaak, dat het enkele feit dat [appellant] het exploot van 18 mei 2015 heeft uitgebracht, geen heroverweging van het vonnis van de voorzieningenrechter rechtvaardigt. 4.13 Dat zijnerzijds een (financiële) noodtoestand zal ontstaan, heeft [appellant] verder onvoldoende aannemelijk gemaakt. Alles bij elkaar genomen ziet het hof dan ook onvoldoende grond voor het oordeel dat het belang van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dient te prevaleren boven het belang van DJI bij executie van het beroepen vonnis van de voorzieningenrechter van 13 mei 2015. De vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van laatstgenoemd vonnis zal derhalve worden afgewezen. 4.14 Aan het bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof voorbij. Een incident in kort geding leent zich in het algemeen niet voor uitvoerige bewijslevering door middel van getuigen. Er is geen reden om in dit geval anders te beslissen. 4.15 De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het incident wijst de vorderingen af; bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 29 maart 2016 voor memorie van grieven. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. L. Groefsema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 februari 2016.