GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.180.574 (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 287637) arrest in kort geding van 23 februari 2016 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante 1] , gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te Druten, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante 2] , gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te Druten, appellanten, in eerste aanleg eiseressen, hierna: [appellante ] (in vrouwelijk enkelvoud), advocaat mr. T. van der Meeren, tegen de stichting STICHTING TER BEVORDERING VAN BASISONDERWIJS, SPECIAAL ONDERWIJS, (VOORTGEZET) SPECIAAL EN VOORTGEZET ONDERWIJS AAN LEERLINGEN MET EEN BEPERKING, gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem, geïntimeerde, in eerste aanleg gedaagde, hierna: de stichting, advocaat mr. J. Schutrups. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 oktober 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, tussen [appellante ] als eiseres en de stichting als gedaagde in kort geding heeft gewezen en dat is gepubliceerd als ECLI:NL:RBGEL:2015:7592. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 10 november 2015 met daarbij de meebetekende memorie van grieven, met producties; het herstelexploot van 16 november 2015; de memorie van antwoord, met producties, de pleitnotities van de op 2 februari 2016 gehouden pleidooien. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 29 januari 2016 door mr. Van der Meeren namens [appellante ] en door mr. Schutrups namens de stichting zijn ingebracht. 1.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 De stichting heeft op 18 maart 2015 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna: ARW 2012) aangekondigd voor de opdracht tot het realiseren van het Integraal Kindcentrum Borgele te Deventer (hierna: het werk). In dit kindcentrum worden een openbare basisschool, een school voor speciaal onderwijs en een (orthopedagogisch) kinderdagcentrum met BSO onder één dak gehuisvest. De opdracht bestaat uit twee percelen. Perceel 1 betreft in hoofdzaak het slopen van het bestaande gebouw, het bouwrijp malen van de locatie en de bouwkundige werkzaamheden. Perceel 2 betreft in hoofdlijnen de elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden. Het gunningscriterium was laagste prijs. 2.2 De stichting heeft zich voor en tijdens de aanbestedingsprocedure laten bijstaan en adviseren door (onder andere) Kleissen en Partners Oost B.V. en Adviesbureau voor installatie- en besturingstechniek Bongers/Jansen (hierna: Bongers/Jansen). Bongers/Jansen heeft ten behoeve van de stichting een raming opgesteld van de kosten voor de uitvoering van perceel 2. De raming komt uit op een bedrag van € 1.341.000,- (exclusief btw). 2.3 [appellante ] heeft (als combinatie/in samenwerkingsverband) deelgenomen aan de aanbesteding. Zij is samen met vier andere gegadigden geselecteerd voor de gunningsfase. 2.4 In de artikelen 3.1 en 3.2 van de gunningsleidraad van 28 mei 2015 staat onder meer: (3.1): “Op basis van de Inschrijving kan de Opdracht worden gegund aan de Winnende Inschrijver op basis van de Laagste Prijs”. (3.2): “De Aanbestedende Dienst zal toetsen of de ‘financiële bieding’ van de Inschrijver valt binnen het budget dat voor de opdracht is vastgesteld”. 2.5 [appellante ] heeft op 6 juli 2015 (via TenderNed) ingeschreven op perceel 2 van de onderhavige aanbesteding tegen een prijs van € 1.468.750, - (exclusief btw). Daarmee heeft [appellante ] ingeschreven met de laagste prijs. 2.6 Bij e-mail van 17 juli 2015 heeft TenderNed aan de inschrijvende partijen, waaronder [appellante 1] en [appellante 2], geschreven: “Uw onderneming heeft zich ingeschreven op de aanbesteding (…) (…) Na opening en beoordeling van de 5 inschrijvingen met betrekking tot de Europese aanbesteding uitvoerenden Perceel 2 (…), is helaas gebleken dat de prijs van de meest gerede inschrijving (in dit geval de Inschrijver met de ‘laagste prijs’) hoger is dan de zorgvuldige raming van de Aanbesteder. Ook na zorgvuldige toetsing en verificatie van de Inschrijving heeft de Aanbestedende Dienst geconstateerd dat er geen voornemen tot gunning binnen het beschikbare budget kan worden medegedeeld. De conclusie van de Aanbestedende Dienst is dan ook om de ontvangen Inschrijvingen van perceel 2 als onaanvaardbaar aan te merken en de procedure te vervolgen met de onderhandelingsprocedure met aankondiging, conform artikel 3.29.3 van het ARW 2012. De Aanbestedende Dienst zal, gezien de omstandigheden die zich voordoen (niet-openbare procedure waarbij inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn), van het plaatsen van een aankondiging afzien en de procedure vervolgen met de uitnodiging aan de vijf inschrijvers tot deelneming aan de onderhandelingen, overeenkomstig artikel 5.1.3 van het ARW 2012. De oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht zullen niet wezenlijk worden gewijzigd gedurende de onderhandelingsprocedure ten opzichte van de oorspronkelijke uitvraag. Het gunningscriteria ‘laagste prijs’ zal ook gedurende de onderhandelingsprocedure van toepassing zijn”. 2.7 Diezelfde dag heeft [A.] namens [appellante ] (mondeling) aan Kleissen en Partners verzocht om passend inzicht te krijgen in de raming van de aanbesteder. Dat verzoek heeft Kleissen en Partners bij brief aan [A.] van 20 juli 2015 gehonoreerd in die zin, dat de raming ten kantore van Kleissen en Partners kon worden ingezien. Van die mogelijkheid heeft [appellante ] gebruik gemaakt. 2.8 Bij e-mail van 22 juli 2015 heeft [A.] aan Kleissen en Partners geschreven van mening te zijn dat de raming onzorgvuldig tot stand is gekomen, met het verzoek om niet met de aangekondigde onderhandelingsprocedure te starten. Dat verzoek heeft de stichting niet gehonoreerd. Zij heeft diezelfde dag de uitnodiging voor de onderhandelingsprocedure aan de vijf inschrijvers gestuurd. Het gunningscriterium daarbij was laagste prijs. [appellante ] heeft onder protest deelgenomen aan de onderhandelingsprocedure. 2.9 [appellante ] heeft vervolgens opdracht gegeven aan K&R Consultants B.V. (hierna: K&R) “te beoordelen in hoeverre de directiebegroting op een zorgvuldige en marktconforme wijze tot stand is gekomen”. Het rapport van K&R is gedateerd 25 september 2015 en bevindt zich bij de stukken. In de conclusie daarvan staat: “De directiebegroting, opgesteld door Bongers & Jansen (…) is door K&R getoetst op marktconformiteit en technische volledigheid. Hiertoe is een analyse uitgevoerd op de directiebegroting conform de standaardmethodiek van K&R die gebaseerd is op de elementenmethode zoals beschreven in hoofdstuk 2. De uitkomst van deze analyse is vervolgens vergeleken met de K&R kostenindicatoren. Het totale verschil tussen onze kostenbepaling, die gebaseerd is op marktconforme prijsstelling van de gevraagde leveringsomvang, en die van B&J bedraagt € 226.193,-. Van dit totaalbedrag wordt +/- € 161.000,- veroorzaakt door het hanteren van onjuiste en niet realistische calculatiegrondslagen en prijsstellingen. Daarnaast wordt +/- € 65.000,- veroorzaakt door onzorgvuldigheden van B&J als gevolg van het niet opnemen van besteksmatig voorgeschreven onderdelen in de directiebegroting”. 2.10 Perceel 2 van het werk is na de onderhandelingsprocedure op basis van laagste prijs gegund aan Technisch Buro Pola Zevenaar B.V. (hierna: Pola). Daartoe heeft de stichting op 16 oktober 2015 een voornemen tot gunning verzonden aan Pola. Na het verstrijken van de bezwaartermijn van 20 dagen is de opdracht voor perceel 2 van het werk definitief aan Pola gegund. 2.11 Perceel 1 van het werk is definitief gegund aan Hegeman Plus B.V. 2.12 De stichting heeft in april 2015 met de stichting Lindenhout een huurovereenkomst gesloten voor het voormalig schoolgebouw “Piccolo” te Deventer. In dit gebouw worden de ongeveer 150 leerlingen van de Borgloschool ondergebracht. Deze huurovereenkomst eindigt op 31 december 2016, zonder mogelijkheid tot verlenging. De stichting heeft zich verplicht het gehuurde gebouw uiterlijk op die datum ook daadwerkelijk te ontruimen. 2.13 Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep waren (in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden van perceel 1) de asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw van het kindcentrum volledig afgerond, is het bouwrijp maken van de grond voltooid en is begonnen met de heiwerkzaamheden. Pola was ten tijde van het pleidooi in hoger beroep met de voorbereiding van haar werkzaamheden in het kader van perceel 2 begonnen. Zij is bezig met het maken van tekeningen en (verdere) engineering. Tevens heeft zij (eerste) bestellingen geplaatst. 3De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende. De stichting heeft in maart 2015 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het realiseren van het Integraal Kindcentrum Borgele te Deventer aangekondigd. Het werk viel in twee percelen uiteen. Perceel 1 betreft in hoofdzaak het slopen van het bestaande gebouw, het bouwrijp maken van de locatie en de bouwkundige werkzaamheden. Perceel 2 betreft in hoofdlijnen de elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden. Het gunningscriterium was laagste prijs. Het geschil in de onderhavige procedure betreft perceel 2. Perceel 2 is in een onderhandelingsprocedure uiteindelijk gegund aan Pola. De stichting heeft in juli 2015 de onderhandelingsprocedure ingezet omdat het bedrag van de laagste inschrijving in de reguliere aanbestedingsprocedure (afkomstig van [appellante ]) lag boven de in opdracht van de stichting opgestelde raming van perceel 2 van het werk. [appellante ] heeft zich verzet tegen de beslissing van de stichting om haar, als laagste inschrijfster, het werk niet te gunnen en in plaats daarvan de onderhandelingsprocedure in te leiden. Zij heeft zich daarover bij de stichting beklaagd en uiteindelijk, nadat de stichting de onderhandelingsprocedure heeft ingeleid en de klachten van [appellante ] heeft verworpen, een kort geding ingeleid met als inzet (onder meer) staking van de onderhandelingsprocedure en een verbod aan de stichting om in de reguliere aanbestedingsprocedure aan een ander dan aan haar te gunnen. Haar vorderingen heeft [appellante ] kort samengevat gebaseerd op de stelling dat de raming die Bongers/Jansen in opdracht van de stichting heeft opgesteld onzorgvuldig is qua inhoud en totstandkoming. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante ] afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter laat de wijze van beschrijving van de totstandkoming van de raming geen andere conclusie toe dan dat de onderbouwing van de raming op een zorgvuldige manier heeft plaatsgevonden. Voorts is hij van oordeel dat [appellante ] onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken dat er wezenlijke onzorgvuldigheden in de raming van Bongers/Jansen zitten. De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat het aan de stichting moet worden overgelaten of zij de inschrijving van [appellante ] vanwege de overschrijding van de raming met ongeveer € 150.000, - daarom als onaanvaardbaar aanmerkt. De grens ligt daar waar, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gezegd moet worden dat de aanbesteder in redelijkheid niet tot die slotsom heeft kunnen komen. Dat kan in dit geval niet worden gezegd, aldus de voorzieningenrechter. 3.2 Tegen dit vonnis is [appellante ] onder aanvoering van vijf grieven in beroep gekomen. Zij vordert thans: 1. vernietiging van het bestreden vonnis; 2. de stichting te gebieden de aangekondigde en thans lopende onderhandelingsprocedure binnen twee dagen na datum vonnis te staken en gestaakt te houden en voor het geval deze onderhandelingsprocedure reeds tot een voorlopige gunning aan een andere inschrijver dan [appellante 1] en [appellante 2] heeft geleid, de stichting te gebieden dit besluit binnen twee dagen na datum vonnis in te trekken dan wel de stichting te verbieden om met deze inschrijver een overeenkomst te sluiten, en voor het geval de stichting reeds met een andere inschrijver dan [appellante 1] en [appellante 2] een overeenkomst voor de uitvoering van het werk heeft gesloten, te verbieden om hier (verdere) uitvoering aan te geven, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000, -; 3. de stichting te verbieden het werk te gunnen aan een ander dan aan [appellante 1] en [appellante 2] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000, -; 4. de stichting te verbieden het werk opnieuw aan te besteden zonder dat aan de hiervoor geldende eisen is voldaan c.q. de specificaties van het werk wezenlijk zijn gewijzigd, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000, -; 5. de stichting te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten. 3.3 De stichting heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen. Zij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het gevorderde onder 2, 3 en 4 niet meer kan worden toegewezen omdat de stichting op 16 oktober 2015 voorlopig aan Pola heeft gegund en deze gunning definitief is geworden nadat daartegen niet is opgekomen. Voorts wijst zij er op dat voor perceel 2 een overeenkomst met Pola is aangegaan en daaraan door Pola inmiddels uitvoering wordt gegeven. Daarnaast heeft de stichting opgesomd welke belangen aan haar zijde zich in het kader van de voorgeschreven belangenafweging tegen toewijzing van het gevorderde verzetten. 3.4 Het meest ver strekkende verweer van de stichting tegen de vorderingen in hoger beroep is dat deze, nu de aanbestedingsprocedure is afgerond en heeft geresulteerd in een met Pola gesloten overeenkomst, niet meer kunnen worden toegewezen en dat ook het door [appellante ] verlangde ingrijpen in de reeds lopende overeenkomst tussen Pola en de stichting niet mogelijk is. 3.5 Het hof overweegt hierover als volgt. Dit verweer van de stichting slaagt wat betreft de vorderingen van [appellante ] sub 3 en 4 (zoals hiervoor weergegeven onder 3.2), nu deze vorderingen uitgaan van een situatie dat de aanbestedingsprocedure nog niet is afgerond. Dat is zoals uit het vorenstaande blijkt, wel het geval: de aanbestedingsprocedure is geëindigd met een definitieve gunning in de onderhandelingsprocedure. Dit verweer slaagt om dezelfde redenen ook waar het de vordering(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.