GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.145.357 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 244434) arrest van 8 maart 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna: [appellante], advocaat: mr. M. Snoek, tegen: 1a de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde 1] , 1b mr. J.M.A.J. Thielen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde 1], 2a de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde 2] 2b mr. J.M.A.J. Thielen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde 2] 3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Buitentuin Beheer B.V., 4 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SKS Beheer [… 1] B.V., 5 [geïntimeerde 5] en 6 [geïntimeerde 6] gevestigd respectievelijk wonende of kantoorhoudende te [vestigingsplaats] (1a, 2a, 3 en 5), [woonplaats] (1b en 2b) en [vestigingsplaats], gemeente [vestigingsplaats], (4 en 6), geïntimeerden, hierna afzonderlijk: [geïntimeerde 1], de curator, [geïntimeerde 2] de curator, Buitentuin, SKS, [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6], geïntimeerden 1a tot en met 2b zijn niet in hoger beroep verschenen, advocaat voor geïntimeerden 3 tot en met 6: mr. F.F. Stiekema. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 augustus 2013 (tussenvonnis tot comparitie) en 9 oktober 2013 (hierna: het eindvonnis) die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen tussen [appellante] als eiseres en geïntimeerden als gedaagden. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 7 januari 2014, - de verstekverlening tegen partijen [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en hun curator, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord van Buitentuin, SKS, [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] (met producties), - de schriftelijke pleidooien met producties over en weer. 2.2 Vervolgens hebben de in hoger beroep verschenen partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 [appellante] hield sedert 2005 met Gayatri’s Mahl B.V., Schiffeleers B.V., Buitentuin (DEA [geïntimeerde 5]) en SKS (DEA [geïntimeerde 6]) ieder 20% van de aandelen in [geïntimeerde 1]. 3.2 Deze vijf aandeelhouders hebben ieder bij akten van 25 mei 2005 € 714.000 aan [geïntimeerde 1] uitgeleend. Volgens artikel 4 daarvan waren deze leningen achtergesteld bij de vordering van Fortis Bank (later haar rechtsopvolger: ABN Amro Bank; verder: de bank) en zou aflossing moeten plaatsvinden uit 50% van de vrij geconsolideerde cashflow die in enig jaar resteerde nadat [geïntimeerde 1] al haar rente- en aflossingsverplichtingen jegens de bank zou hebben voldaan. Volgens artikel 5 is de vordering te allen tijde terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar in onder meer het geval dat de schuldenaar enigerlei verplichting jegens de schuldeiser uit hoofde van deze overeenkomst of anderszins niet of niet behoorlijk nakomt. [appellante] heeft bij akte van achterstelling van 23 juni 2005 jegens [geïntimeerde 1] en de bank verklaard haar vordering niet op te eisen zolang [geïntimeerde 1] van de bank enige kredietfaciliteit genoot. 3.3 Bij overeenkomst van 4 december 2006 (verder: de koopovereenkomst) hebben SKS en Buitentuin alle inmiddels uitgegeven certificaten van aandelen in [geïntimeerde 1] gekocht van [appellante], Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. en hebben zij tevens de leningsovereenkomsten van Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. overgenomen, een en ander tegen betaling van een koopprijs van € 1.479.000 aan [appellante] en -vermeerderd met de helft van de nominale waarde van de leningen- van telkens € 1.836.000 aan Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. Daarbij is in artikel 5 van de koopovereenkomst over de leningsovereenkomst van [appellante] aan [geïntimeerde 1] bepaald: “5.1 De Leningsovereenkomst tussen [appellante] en de Vennootschap (…) blijft in stand op dezelfde voorwaarden, waarbij echter vanaf het moment van ondertekening van de overeenkomst tevens het navolgende geldt: (…) b. De vergelijkbare leningen van de Kopers aan de Vennootschap worden niet gewijzigd noch (gedeeltelijk) eerder afgelost dan de lening van [appellante]. c. Bij herfinanciering van de Vennootschap en/of haar dochtervennootschap [geïntimeerde 2] Holding zal de lening van [appellante] direct worden afgelost tenzij een aflossingsschema voor de leningen wordt overeengekomen. d. Door middel van de verklaring bijgevoegd als Bijlage 6 verplicht [geïntimeerde 2] B.V. hof) zich hoofdelijk voor de nakoming van de verplichtingen van de Vennootschap uit de Leningsovereenkomst tussen [appellante] en de Vennootschap. e. Kopers staan ervoor in dat de Vennootschap, zolang de lening van [appellante] niet volledig is terugbetaald, inclusief rente en kosten, [appellante] naast haar jaarverslag (uitgebreid, niet het KvK jaarverslag) op kwartaal/halfjaar basis dezelfde financiële informatie over de gang van zaken verstrekken als beschikbaar gesteld wordt aan haar aandeelhouders. (…)”. 3.4 Met een kort voor de koopovereenkomst van 4 december 2006 met de bank geregelde verhoging van een rekening-courant krediet van [geïntimeerde 1] of haar groep met € 714.000 heeft [geïntimeerde 1] op 4 december 2006 dit bedrag met medeweten van de bank betaald aan SKS ter aflossing op de door haar overgenomen beide geldleningen, waartegenover de beide leningen voor hun aankoopprijs (van telkens € 357.000) aan [geïntimeerde 1] werden terug verkocht, waardoor zij zijn teniet gegaan. Boekhoudkundig is dit verwerkt als een agiostorting door SKS en Buitentuin van in totaal € 714.000. Op 5 februari 2007 heeft de bank de kredietverruiming geformaliseerd in de vorm van een geldlening tegen onder meer de zekerheid van achterstelling van de lening van [appellante], gevolgd door kredietvernieuwingen per 7 september 2010 en 8 april 2011. 3.5 In de loop van 2012 heeft [appellante] financiële gegevens opgevraagd bij en verkregen van [geïntimeerde 1] en heeft vervolgens haar alsmede [geïntimeerde 2] SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] bij brief van 6 februari 2013 hierop aangesproken en haar lening opgeëist. Bij brief van haar advocaat van 12 maart 2013 heeft zij deze partijen in gebreke gesteld en op 16 mei 2013 doen dagvaarden. 3.6 Voor de feiten die zijn voorgevallen na het eindvonnis wordt verwezen naar rov. 4.3. 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [appellante] vordert hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en van haar kleindochter [geïntimeerde 2] B.V. (via [geïntimeerde 2] Holding B.V.) alsmede van Buitentuin, SKS, [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] tot betaling van het bedrag van € 714.000, € 4.500 wegens buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, alles vermeerderd met rente. 4.2 Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar eindvonnis in rov. 4.1 tot en met 4.10 onder meer overwogen dat de nieuwe financieringsovereenkomst met de bank neerkwam op herfinanciering waarbij [geïntimeerde 1] heeft gehandeld in strijd met artikel 5 lid 1, aanhef en onder c. en e. van de koopovereenkomst, zodat [geïntimeerde 1] tot aflossing van de lening was verplicht en ter zake ook toerekenbaar is tekortgeschoten. In rov. 4.11 heeft de rechtbank [geïntimeerde 2] B.V. ingevolge artikel 5 lid 1, aanhef en onder d. van de verkoopovereenkomst daarvoor hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld. Op grond hiervan heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] B.V. hoofdelijk veroordeeld om het bedrag van € 714.000 aan [appellante] te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en proceskosten. In rov. 4.12 tot en met 4.16 heeft de rechtbank overwogen dat ook de kopers Buitentuin en SKS onder artikel 5 lid 1, aanhef en onder e. van de koopovereenkomst zijn tekortgeschoten maar dat [appellante] hieraan geen consequenties heeft verbonden en voorts dat de door [appellante] onder artikel 5 lid 1, aanhef en onder b. van de verkoopovereenkomst aangevoerde grondslag van gelijke behandeling van de voormalige aandeelhouders niet opgaat voor Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V., zodat de rechtbank het tegen hen gevorderde heeft afgewezen. In rov. 4.17 tot en met 4.26 heeft de rechtbank de aan [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] verweten bestuurdersaansprakelijkheid van de hand gewezen, waarop de rechtbank de hierop gebaseerde vordering tegen hen heeft afgewezen. De buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank ten slotte in rov. 4.27 niet voor vergoeding in aanmerking geoordeeld en vervolgens afgewezen. 4.3 Ook na betekening van het eindvonnis en beslaglegging heeft geen betaling plaatsgevonden. Op 16 december 2013 zijn [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] Holding B.V. en [geïntimeerde 2] B.V. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De bank heeft bij de curator een vordering ingediend van circa € 3,2 miljoen. Op basis van overname van de activa voor € 740.000 is de onderneming op 24 december 2013 doorgestart door de daartoe uit voorzorg in november 2013 opgerichte vennootschap [geïntimeerde 2] International B.V., dochter van en bestuurd door [geïntimeerde 2] Global B.V. (eerder genaamd: Monto), dochter van en bestuurd door Monto Holding B.V., destijds korte tijd bestuurd door SKS. De vordering van [appellante] is ingediend in de faillissementen en voorlopig als concurrent erkend, maar de boedels bieden voor de concurrente schuldeisers geen verhaal. Het faillissement van [geïntimeerde 1] is op 9 december 2014 opgeheven bij gebrek aan baten. 5De beoordeling van de grieven en de vordering 5.1 Naar aanleiding van het hoger beroep van [appellante] tegen [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] B.V. en hun curator hebben (alleen de in hoger beroep verschenen partijen) SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] aangevoerd dat zij de door de rechtbank aangenomen hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] B.V. niet delen en in verband met dit aspect incidenteel appel zouden instellen tegen het eindvonnis. Het hof constateert dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] B.V. en hun curator in hoger beroep niet zijn verschenen, terwijl hun veroordeling SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] niet aangaat. Daarom komt de veroordeling van de [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] B.V. hier niet meer aan de orde. Het hoger beroep van [appellante] tegen hen gaat alleen over de buitengerechtelijke kosten en heeft als zodanig de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel. Daarom is het geding in zoverre ingevolge artikel 29 van de Faillissementswet sedert de datum van inschrijving van de appeldagvaardingen ter rolle van rechtswege geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien bij de verificatie de vordering zou worden betwist. Inmiddels is het faillissement van [geïntimeerde 1] opgeheven wegens de toestand van de boedel (gebrek aan baten), zodat het tegen de gedefungeerde curator ingestelde appel wordt afgewezen en de beoordeling van de vordering wegens buitengerechtelijke kosten tegen [geïntimeerde 1] verderop in dit arrest - onder 5.11 - zal plaatsvinden. De zaak tegen [geïntimeerde 2] B.V. en haar curator geldt daarentegen nog steeds als geschorst. 5.2 De grieven 1 tot en met 4 concentreren zich op tekortkomingen van Buitentuin en SKS ten aanzien van artikel 5.1 van de koopovereenkomst, sub b., c. en e. Daarnaast stellen zij een aantal aspecten van aansprakelijkheid van de (indirecte) bestuurders van [geïntimeerde 1], Buitentuin en SKS aan de orde, waarop grief 5 verder is toegespitst. Grief 6 komt op tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. 5.3 Wat betreft de koopovereenkomst wil het hof veronderstellenderwijs aannemen dat de kopers Buitentuin en SKS jegens [appellante] van rechtswege in verzuim zijn geraakt door eind 2006 in strijd met artikel 5.1:(sub b.) de leningen van Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. eerder af te lossen dan de daarmee nog steeds vergelijkbare lening van [appellante], (sub c.) [geïntimeerde 1] tot verbetering van haar liquiditeits- en solvabiliteitspositie te herfinancieren met aflossing van beide leningen van Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. uit een kredietverhoging bij de bank en (sub e.) [appellante] niet dezelfde financiële informatie over deze gang van zaken te verstrekken als beschikbaar werd gesteld aan de aandeelhouders. 5.4 Aan [appellante] moet worden toegegeven dat deze transactie voor haar een potentieel nadeel opleverde, aangezien haar geldlening was achtergesteld bij de bancaire lening die door de transactie werd verhoogd met € 714.000. Dit betekent echter nog niet dat zij daardoor schade heeft geleden. Om te kunnen beoordelen of [appellante] hierdoor schade heeft geleden, moet worden beoordeeld of zij, gelet op haar achtergestelde positie, wel verhaal voor haar vordering zou hebben gehad indien de bancaire lening niet zou zijn verhoogd met € 714.000. Daartoe heeft [appellante] - mede gelet op hetgeen SKS en Buitentuin in dit verband gemotiveerd hebben aangevoerd - evenwel onvoldoende gesteld tegen de achtergrond van de artikelen 4 en 5 van de akte van geldlening. Bij de uitleg van die artikelen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Weliswaar werd de vordering van [appellante] door de transactie onder artikel 5 van de akte van geldlening ten opzichte van [geïntimeerde 1] onmiddellijk opeisbaar, maar zij bleef krachtens artikel 4 van die akte achtergesteld bij de vordering van de bank. De conclusie van [appellante] dat onmiddellijke opeisbaarheid leidde tot verval van de achterstelling vindt, naar zij destijds redelijkerwijs behoorde te begrijpen, geen steun in de nevengeschikte artikelen 4 en 5 van de akte van geldlening die afzonderlijke, van elkaar onafhankelijke regelingen bevatten van achterstelling en opeisbaarheid. Sterker nog: in haar akte van achterstelling van 23 juni 2005 heeft [appellante] zich jegens de bank verbonden haar vorderingen niet op te eisen zolang [geïntimeerde 1] van de bank enige kredietfaciliteit genoot. Aldus kon [appellante] een aflossing van haar geldlening niet buiten (aflossing van de vordering van) de bank afdwingen. In het uitdrukkelijk gevoerde debat over de schade, met name over de vermogensvergelijking tussen de situatie met en zonder tekortkoming, hebben SKS en Buitentuin gemotiveerd (zie onder andere hun memorie van antwoord onder 65) aangevoerd dat er voor de nog niet verhoogde vordering van de bank al geen voldoende verhaalsmogelijkheden meer waren. [appellante] B.V heeft daarop niet, althans niet voldoende, gemotiveerd gereageerd. Daarom moet er van worden uitgegaan dat van de door [appellante] gestelde schade als gevolg van het tekortschieten door Buitentuin en SKS, bestaande in het voor haar niet beschikbaar zijn van het uitgeleende bedrag van € 714.000 (met rente), geen sprake is. 5.5 [appellante] maakt aan SKS en Buitentuin en hun respectievelijke bestuurders [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5], tevens (indirect) bestuurders van [geïntimeerde 1], een aantal verwijten die rond de transactie van eind 2006 zouden moeten uitmonden in bestuurdersaansprakelijkheid dan wel in andere onrechtmatigheid. Daartoe beroept [appellante] zich niet alleen op de hiervoor, veronderstellenderwijs, aangenomen toerekenbare tekortkomingen ten aanzien van de koopovereenkomst maar ook op het volgende. [geïntimeerde 1], SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] wisten dat deze contractuele verplichtingen jegens [appellante] als (toen nog) aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 1] met de voor [appellante] heimelijk gehouden transactie in strijd met de bestuursinstructie en vanuit tegenstrijdig belang werden geschonden en dat de financiering uiteindelijk op [geïntimeerde 1] kwam te rusten, hetgeen tot schade voor [appellante] in de vorm van verdere achterstelling van haar aandeelhouderslening zou leiden, terwijl de bestuurders niet tot een aflossing(-schema) wilden overgaan en [geïntimeerde 1] daarvoor geen verhaal zou bieden, waarvan zij zich bewust waren. SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] hebben een en ander gemotiveerd betwist. 5.6 Wat betreft bestuurdersaansprakelijkheid stelt het hof het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K). In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/[… 2]) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.