ECLI:NL:GHARL:2016:2900

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.165.161 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, C/05/257022 arrest van 12 april 2016 in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van [appellant] , handelend onder de naam [naam 1], wonende te [woonplaats] , appellant, eiser in het incident, gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J.G.M. Roijers, tegen: [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A.], handelend onder de naam [naam 2], kantoorhoudende te [vestigingsplaats], geïntimeerde, verweerder in het incident, eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, hierna: de curator, advocaat: mr. T. van der Meeren. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 december 2015 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 29 februari 2016; - het rolbericht namens [appellant] van 24 maart 2016 met de mededeling dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen en het verzoek om arrest te wijzen. 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling van het incident 2.1 Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 1 december 2015. In rov. 3.9 van dat tussenarrest heeft het hof onder meer overwogen: “De vordering tot schorsing omvat (als minder verstrekkende vordering) een vordering tot zekerheidsstelling. Deze zaak kenmerkt zich in het bijzonder hierdoor dat een faillissementscurator een beweerde schuldvordering wil incasseren op basis van een veroordelend vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Indien het veroordelende vonnis zou worden vernietigd met afwijzing van de vordering dan zal de restitutievordering slechts kunnen worden voldaan voor zover de faillissementsboedel betaling van deze schuld toelaat en in veel gevallen blijkt een dergelijke vordering uit onverschuldigde betaling geheel of gedeeltelijk onverhaalbaar. Dit zou erop neerkomen dat de schuldenaar alsnog wordt gedwongen voor een eventuele restitutievordering insolventierisico te aanvaarden. Analoog aan de aan artikel 37 lid 2 Faillissementswet ten grondslag liggende verplichting van de curator tot zekerheidstelling is er daarom voorlopig aanleiding om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld.” Vervolgens heeft het hof een comparitie van partijen bepaald in het incident en in de hoofdzaak ter verkrijging van inlichtingen naar aanleiding van rov. 3.9 en ter beproeving van een schikking. 2.2 Ter comparitie heeft de curator onder meer verklaard dat er geld op een derdenrekening kan worden geplaatst, dat [appellant] zekerheid kan stellen, dat hij, de curator, indien hij gaat executeren, zekerheid denkt te stellen met een bankgarantie en ten slotte dat betaling ook op een derdenrekening van de advocaat van [appellant] kan plaatsvinden. Naar het oordeel van het hof komt dit er op neer dat de curator niet (langer) verweer voert tegen toewijzing van de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling. In ieder geval geeft hetgeen de curator heeft aangevoerd geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan het reeds in het tussenarrest weergegeven (voorlopig) oordeel omtrent de gevorderde voorwaarde van zekerheidstelling. Deze vordering zal daarom worden toegewezen zoals hieronder vermeld. 3De slotsom 3.1 Zoals in het tussenarrest van 1 december 2015 is overwogen, zal de primaire vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 29 oktober 2014 worden afgewezen. De vordering tot zekerheidstelling zal echter worden toegewezen. 3.2 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het incident worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 3.3 De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor memorie van grieven en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident: verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 29 oktober 2014 de voorwaarde dat de curator een bankgarantie stelt die eerst effect behoeft te sorteren indien en voor zover zijn executiemaatregelen tot enige uitbetaling leiden en die dan voortduurt totdat op de rechtsverhouding van partijen bij gewijsde zal zijn beslist; bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de roldatum 24 mei 2016 voor memorie van grieven; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg. H.C. Frankena en M.B. Beekhoven van den Boezem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2016.