GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.186.331 (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4373772 en 4373811) beschikking van 5 juli 2016 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , verzoekster in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek, hierna: [appellante], advocaat: mr. E.J. Bink, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Transport & Overslagbedrijf Kraan B.V., gevestigd te Utrecht, verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek, hierna: Kraan, advocaat: mr. M.V.R. Grandjean Perrenod Comtesse, kantoorhoudend te Rotterdam. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 25 november 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarbij de kantonrechter de door [appellante] verzochte vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen en het door Kraan ingediende voorwaardelijk verzoek tot ontbinding op de e-grond heeft toegewezen zonder transitievergoeding. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift van [appellante] , ter griffie ontvangen op 24 februari 2016; - de namens [appellante] nagezonden stukken van eerste aanleg; - het verweerschrift met bijlagen van Kraan; - de op 14 juni 2016 door [appellante] toegezonden producties 9 tot en met 18; - de op 17 juni 2016 ingekomen productie 19 van [appellante] ; - de eveneens op 17 juni 2016 ontvangen productie 30 van Kraan; - de op 22 juni 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 3 augustus 2016 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 [appellante] verzoekt in haar beroepschrift, kort weergegeven, de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, het ontslag alsnog te vernietigen, te bepalen dat zij haar werk kan hervatten op straffe van een dwangsom en Kraan te veroordelen tot doorbetaling van loon. Zij verzoekt voorts primair het voorwaardelijk tegenverzoek van Kraan af te wijzen, subsidiair het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen met inachtneming van de regelmatige opzegtermijn en toekenning van een transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding ten laste van Kraan, een en ander met veroordeling van Kraan in de proceskosten van beide instanties. 3De feiten 3.1 In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 3.2 [appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 april 2004 bij Kraan in dienst getreden als administratief medewerkster. Haar echtgenoot [echtgenoot appellante] was enig bestuurder van Kraan. Op enig moment is [appellante] , die over de voor Kraan vereiste Niwo-vergunning beschikte, financieel directeur van Kraan geworden. Laatstelijk verdiende zij € 2.220,82 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten, bij een 20-urige werkweek. 3.3 Kraan is rond 2008 onderdeel gaan vormen van een groep vennootschappen met aan het hoofd Meijbon Vastgoed Holding B.V. (hierna: Meijbon Vastgoed). Meijbon Vastgoed had tot juni 2015 drie bestuurders: [naam B.V. A.] (waarvan [echtgenoot appellante] enig aandeelhouder en bestuurder is), Almax Beheer B.V. (met bestuurder [X] ) en Van Nieuwpoort Bouwgrondstoffen B.V. (bestuurd door een derde). Meijbon Vastgoed houdt 100% van de aandelen en is tevens bestuurder van Meijbon Holding B.V., welke holding 100% aandeelhouder en bestuurder is van [naam B.V. B] , die op haar beurt weer alle aandelen houdt van Kraan. 3.4 [appellante] heeft niet betwist dat zij in dienst van Kraan werkzaamheden ten behoeve van de onder 3.3 bedoelde groep vennootschappen verrichtte, en als enige bevoegd was betalingen te doen. 3.5 Bij brief van 29 april 2015 hebben de twee andere bestuurders van Meijbon Vastgoed kenbaar gemaakt dat zij tot ontslag wilden komen van [naam B.V. A.] als statutair bestuurder van Meijbon Vastgoed en tot beëindiging van de managementovereenkomst met [echtgenoot appellante] via diens holding. Op de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van 3 juni 2015, waarbij [appellante] aanwezig was, is [naam B.V. A.] met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair bestuurder van Meijbon Vastgoed. [echtgenoot appellante] is op 13 juli 2015 ontslagen als bestuurder van Kraan en Meijbon Holding B.V. is vervolgens tot bestuurder van Kraan benoemd. Bij vonnis in kort geding van 9 september 2015 heeft de voorzieningenrechter te Utrecht de loonvordering toegewezen van [echtgenoot appellante] , die daartoe aanvoerde dat het besluit om hem op 13 juli 2015 ontslag te verlenen niet rechtsgeldig tot stand gekomen is. 3.6 Kraan, vertegenwoordigd door [X] en [Y] namens de twee andere bestuurders van Meijbon Vastgoed, heeft [appellante] op 13 juli 2015 op staande voet ontslagen en dat ontslag diezelfde dag schriftelijk bevestigd. Deze brief vermeldt onder meer: "Hiermee bevestigen wij dat u heden, 13 juli 2016, een bespreking hebt gevoerd met de heren [X] en [Y] , waarbij u met onmiddellijke Ingang bent ontslagen. Ter toelichting berichten wij u als volgt. (…) Wij hebben geconstateerd dat uit de administratie van Transport- en Overslagbedrijf Kraan B.V., de volledige salarisadministratie (sinds de datum van aanvang van het dienstverband) van in ieder geval uzelf en uw echtgenoot, de heer [echtgenoot appellante] , ontbreken. U hebt die administratie weggemaakt. Voorts hebben wij ontdekt dat u op 18 juni 2015 € 10.278,91 hebt overgemaakt naar de IBAN van uw echtgenoot, met als omschrijving 'juni + vakantiedagen 2003/2010', ten laste van de IBAN van Transport- en Overslagbedrijf Kraan B.V. zonder dat daar (in ieder geval voor de vakantiedagen 2003/2010) een betalingsverplichting van Transport- en Overslagbedrijf Kraan B.V. aan ten grondslag lag. Voorts hebben wij geconstateerd dat u In de periode juli 2012 tot en met 16 Juni 2015 € 1.651.133,17 inclusief BTW hebt overgeboekt aan European Railroad Logistics B.V., een vennootschap waarvan wij na onderzoek hebben begrepen u medeaandeelhouder en enig bestuurder bent, ten laste van de IBAN van [naam B.V. B] U hebt daarmee [naam B.V. B] financieel benadeeld ten gunste van uzelf. De diensten en/of producten die zijn afgenomen van European Railroad Logistics B.V., hadden (voor zover mogelijk) door [naam B.V. B] zelf moeten worden verricht danwel moeten worden afgenomen van een van de vennootschappen uit de groep waartoe [naam B.V. B] behoort. U heeft vanuit European Railroad Logistics B.V gehandeld met [naam B.V. B] , een vennootschap waarvan u de administratie voerde en betalingen aan uzelf (te weten aan European Railroad Logistics B.V.) verricht. Daar komt bij dat u op de facturen van European Railroad Logistics B.V. bewust een ander adres (te weten een adres In Den Haag) hebt vermeld dan het bij de Kamer van Koophandel geregistreerde adres van European Railroad Logistics B.V. Dat geregistreerde adres is namelijk uw woonadres. Wij hebben over het boekjaar 2013 bij Transport- en Overslagbedrijf Kraan B.V. een groot aantal niet correct gedocumenteerde en iet verantwoorde kasopnamen ten bedrage van € 10.000 ontdekt, welke daarna bij [naam B.V. B] in rekening courant zijn geboekt.(…) U hebt van de IBAN van Meijbon Vastgoed Holding B.V. een factuur voor juridische advieskosten van [naam B.V. A.] , een vennootschap waarvan u bestuurder bent, ten bedrage van € 14.520 inclusief BTW aan [naam B.V. A.] betaald. Er bestond geen enkele verplichting voor Meijbon Vastgoed Holding B.V. om die factuur te betalen. Wij hebben vastgesteld dat er recent onzakelijke uitgaven zijn gedaan met de bankpassen ten name van Transport- en Overslagbedrijf Kraan B.V. het betreft de volgende uitgaven en opnamen: (…) Bovengenoemde constateringen hebben wij u in het gesprek medegedeeld. U heeft hierop niet gereageerd. (…) Elk van de bovengenoemde feiten en (frauduleuze) handelingen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, vormt grond voor ontslag op staande voet." 4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 [appellante] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht het haar gegeven ontslag te vernietigen. 4.2 Kraan heeft, voor het geval op enig moment zou blijken dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond verzocht. 4.3 De kantonrechter heeft het verzoek van [appellante] afgewezen na beoordeling van een aantal van de aan [appellante] gemaakte verwijten, die volgens de kantonrechter een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet. Het verweer dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, is door de kantonrechter verworpen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. 4.4 De kantonrechter heeft voorts de arbeidsovereenkomst op verzoek van Kraan ontbonden per 1 december 2015 voor het geval op enig moment zou blijken dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, onder afwijzing van de door [appellante] verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding en onder compensatie van proceskosten. 5De beoordeling in hoger beroep 5.1 Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft het hof aan mr. Schnitzler, de voor [appellante] verschenen kantoorgenoot van mr. Bink, gevraagd wat zijn cliënte met haar petitum in hoger beroep precies beoogt, gelet op de mogelijkheden van het hof in artikel 7:683 lid 3 BW. Mr. Schnitzler heeft daarop geantwoord dat in hoger beroep kennelijk niet opnieuw vernietiging van het ontslag gevraagd kan worden. Zijn cliënte wenst inmiddels echter ook niet meer terug te keren bij Kraan. Vervolgens heeft mr. Grandjean Perrenod Comtesse bezwaar gemaakt tegen de kennelijk dan wel gewenste uitleg van het petitum, te weten een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel, nu niet uitdrukkelijk om een billijke vergoeding is verzocht. Het hof is van oordeel dat het petitum van [appellante] in redelijkheid verstaan moet worden (en door Kraan ook begrepen moest worden) als een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De stelling van [appellante] is immers dat de kantonrechter het ontslag ten onrechte niet heeft vernietigd, zoals bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW, en zij heeft in haar beroepschrift ook om toelating tot haar werk gevraagd. Het staat het hof vervolgens vrij ambtshalve een billijke vergoeding toe te kennen in plaats van herstel (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 35 en 119‑120). Daarbij kan het hof rekening houden met een inmiddels gewijzigde opvatting van de werknemer over terugkeer bij de werkgever, ook indien de werknemer zijn verzoek in beginsel niet meer kan wijzigen gelet op de 'in beginsel strakke regel', ook wel bekend als de 'twee-conclusieregel' (zie onder meer HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045). Het hof verwerpt dan ook het bezwaar van de advocaat van Kraan. 5.2 Het hof heeft partijen vervolgens voorgehouden dat het hof in een eerdere beschikking (van 22 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3215 onder randnummers 5.20 en 5.21) heeft overwogen dat, als de kantonrechter heeft geoordeeld dat de opzegging niet vernietigd wordt, daarmee vast staat dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag is geëindigd. Bij gebreke van een bestaande arbeidsovereenkomst kan de kantonrechter dan vervolgens ook niets meer ontbinden. Ook kan de kantonrechter niet op voorhand tot ontbinding overgaan van een nieuwe, nog te sluiten arbeidsovereenkomst wanneer het hof de werkgever zou veroordelen tot herstel. Het hof heeft partijen verzocht hieraan desgewenst in hun betoog tijdens de mondelinge behandeling aandacht te besteden. 5.3 Het hof stelt voorop dat het, nu Kraan in haar ontslagbrief uitdrukkelijk heeft aangegeven dat elk van de verweten gedragingen zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang grond voor het ontslag op staande voet vormt, niet noodzakelijk is dat de juistheid van alle verwijten komt vast te staan. Voldoende is wanneer dat bij een of meer van die verwijten het geval is, en die feiten een ontslag op staande voet rechtvaardigen. 5.4 Volgens de kantonrechter was dat laatste het geval met de door hem bewezen geachte verwijten omtrent: a.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.