ECLI:NL:GHARL:2016:5716

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.135.723/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/109103/HA ZA 10-1106) arrest van 12 juli 2016 in de zaak van Schretlen & Co N.V., gevestigd te Amsterdam, hierna: Schretlen, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, advocaat: mr. Chr.F. Kroes, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit, tegen 1 [appellant 1] , wonende te [woonplaats] , hierna: [appellant 1], 2. Jonghold B.V., gevestigd te Drachten, hierna: Jonghold, 3. [appellant 3] , wonende te [woonplaats] , hierna: [appellant 3], 4. [appellant 4] , wonende te [woonplaats] , hierna: [appellant 4], 5. Wijma Beheer B.V., gevestigd te Heerenveen, hierna: Wijma Beheer, 6. [appellant 6] , wonende te [woonplaats] , hierna: [appellant 6], 7. De Heaburgen B.V., gevestigd te Nijemirdum, hierna: De Heaburgen, 8. [appellant 8] , wonende te Kortehemmen, hierna: [appellant 8], geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] (of: de beleggers), advocaat: mr. H.J. Tulp, kantoorhoudend te Drachten, Het hof verwijst naar het tussenarrest van 19 januari 2016. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In het tussenarrest van 19 januari 2016 heeft het hof in het principaal appel Schretlen toegelaten tot tegenbewijslevering. 1.2 Door middel van een H-formulier d.d. 22 februari 2016 heeft Schretlen voor de rol van 23 februari 2016 meegedeeld dat zij afziet van bewijs door middel van getuigen en heeft zij aangekondigd: “Ter wille van de efficiënte afdoening van de procedure zal Schretlen zich daarbij ook uitlaten over de verdere afdoening van grief 3.” 1.3 Vervolgens heeft Schretlen een “akte bewijslevering tevens uitlating voortzetting en afdoening” (met één productie, productie 120) genomen. 1.4 Daarop hebben [appellanten] een “antwoordakte na tussenarrest, tevens voorwaardelijke memorie van antwoord ten aanzien van de aanvullende grief in principaal appel” genomen. 1.5 Ten slotte hebben partijen de aanvullende stukken overgelegd en arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling Is tegenbewijs geleverd? 2.1 In het tussenarrest van 19 januari 2016 heeft het hof in het principaal appel Schretlen toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen feit dat [appellanten] met Schretlen zijn overeengekomen dat Schretlen hun portefeuilles actief zou monitoren en dat Schretlen - indien de situatie daarom vroeg - contact met hen zou opnemen met adviezen over aan- of verkoop van effecten. 2.2 Schretlen heeft afgezien van getuigenbewijs en heeft in haar na het tussenarrest genomen akte betoogd dat zij het door het hof opgedragen tegenbewijs heeft bijgebracht door de eerder door haar in het geding gebrachte verklaringen van vijf van haar werknemers en de door haar bij haar akte als productie 120 in het geding gebrachte brief van haar voormalige werknemer [X] (hierna: [X] ) aan de Rabobank Nooroostpolder-Urk, de tussenpersoon van [appellant 6] . Volgens Schretlen hebben bedoelde vijf werknemers “stuk voor stuk” verklaard dat de passage die volgens [X] werd opgenomen in de begeleidende brieven bij zijn beleggingsvoorstellen niet door hen zijn gezien in beleggingsvoorstellen of bijbehorende brieven. In voetnoot 12 van haar akte verwijst zij echter slechts naar drie van deze vijf verklaringen, te weten die van [A] , prod. 114; [B] , prod. 115 en [C] , prod. 118. In de verklaring van [B] heeft het hof hieromtrent evenwel niets aangetroffen, zodat het hof aanneemt dat bedoeld zal zijn de verklaring van [D] , prod. 116, waarin daar wel iets over wordt opgemerkt (zie in deze zin de pleitnota van Schretlen onder 2.29). Voorts voert Schretlen aan dat de bewuste passage niet is opgenomen in de genoemde brief van [X] aan de Rabobank. Het gaat daarbij om de volgende passage, zoals die door [X] volgens zijn verklaringen door hem werd opgenomen in zijn brieven waarbij hij de beleggingsvoorstellen verstuurde (zie r.o. 3.10 en 3.12 van het arrest van 19 januari 2016): "U gaf aan in dit stadium niet te gevoelen voor een vermogensbeheerrelatie. Vooralsnog gaat uw voorkeur uit naar vermogensadvies, maar dan zodanig dat wij (Schretlen) telkens het initiatief zullen nemen om uw aandacht te vestigen op al datgene dat uw aandacht zou kunnen verdienen. Wij durven de uitspraak aan daarvoor te kunnen zorg dragen." Daarover is door [X] verklaard: “Ik placht die passage op te nemen in de brief die Schretlen verstuurde na de mededeling van cliënt dat hij/zij gaarne een voorstel tegemoet zag. In een dergelijke brief werden dan tevens de al gevoerde gesprekken samengevat.” 2.3 Het hof overweegt dat reeds ten tijde van het wijzen van het tussenarrest van 19 januari 2016 bekend was dat de genoemde werknemers hebben verklaard zoals zij hebben gedaan. Daarin heeft het hof destijds geen aanleiding gezien tot een ander oordeel te komen, zij het dat het hof daar geen afzonderlijke overweging aan heeft gewijd. Het hof blijft bij zijn oordeel en voegt daaraan toe dat het enkele feit dat drie van de betrokken werknemers de bewuste passage niet herkenden (ook al vond [C] de passage wel in de stijl van [X] ) niet uitsluit dat [X] die passage heeft opgenomen in zijn brieven. In het arrest van 19 januari 2016 (r.o. 6.19) heeft het hof verder overwogen dat het gegeven dat [appellanten] de door [X] bedoelde brieven niet hebben kunnen overleggen onvoldoende zwaar weegt om tot een ander oordeel te komen. Ditzelfde geldt voor het gegeven dat in de brief van [X] aan de Rabobank (prod. 120) de bewuste passage niet is opgenomen, temeer nu het hier niet om een brief aan een cliënt gaat. 2.4 Voor het hof is echter niet doorslaggevend of [X] in een begeleidende brief bij zijn beleggingsvoorstellen de bewuste passage heeft opgenomen. Voor het hof weegt bij gebrek aan enige (andere) schriftelijke vastlegging door de professionele partij Schretlen van de aard van de rechtsverhouding met [appellanten] , het zwaarst wat [appellanten] op grond van de uitlatingen en de gedragingen van [X] namens Schretlen redelijkerwijs mochten begrijpen omtrent de aard en strekking van de overeengekomen dienstverlening. Daarbij is niet alleen van belang wat [X] met [appellanten] bij het aangaan van de relatie heeft besproken, maar tevens hoe in de praktijk uitvoering aan de overeenkomsten werd gegeven (zie ook r.o. 6.17 van het arrest van 19 januari 2016). Op basis van de verklaringen van [X] , bevestigd door die van [appellant 4] en [appellant 6] , is het hof tot zijn ‘voorshands bewezen’ oordeel gekomen. Het hof blijft bij dat oordeel en stelt vast dat door Schretlen onvoldoende tegenbewijs is bijgebracht. Dit tegenbewijs volgt ook niet uit hetgeen de vijf werknemers overigens nog hebben verklaard over “de feitelijke gang van zaken” (akte Schretlen sub 2.12) omdat hetgeen zij daarover verklaren geen betrekking heeft op wat er zich in de contacten tussen [X] en [appellanten] heeft afgespeeld. Het hof stelt nog vast dat Schretlen geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de werknemers als getuigen te doen horen inzake haar stelling dat bij de overdracht van de portefeuilles is aangegeven dat Schretlen niet langer actief zou monitoren en niet langer actief zou adviseren (MvG 72 en 92), daargelaten dat Schretlen niet tevens heeft gesteld (en ten bewijze heeft aangeboden) dat voldoende indringend aan [appellanten] is kenbaar gemaakt dat de omvang van de dienstverlening door Schretlen zoals zij die met [X] namens Schretlen waren overeengekomen en zoals die door [X] gestalte werd gegeven, aldus in belangrijke mate zou worden teruggeschroefd én dat zij met deze voor hen ongunstige wijziging van de inhoud van de overeenkomst ondubbelzinnig hebben ingestemd. Dat de dienstverlening (op de nu door Schretlen gestelde wijze) zou veranderen, is overigens in strijd met de brief van 28 mei 2008 die Schretlen na het vertrek van [X] aan [appellanten] heeft gestuurd. In deze brief (aangehaald in rechtsoverweging 3.8 van het tussenarrest en overgelegd als prod. A3) heeft Schretlen juist geschreven dat zij ervan uitgaat dat de samenwerking met [appellant 1] "op dezelfde wijze verloopt zoals u dit gewend bent." 2.5 Op grond van het voorgaande wordt thans als vaststaand aangenomen dat [appellanten] met Schretlen zijn overeengekomen dat Schretlen hun portefeuilles actief zou monitoren en dat Schretlen - indien de situatie daarom vroeg - contact met hen zou opnemen met adviezen over aan- of verkoop van effecten en dat deze afspraak na het vertrek van [X] niet is gewijzigd. Daarmee falen de grieven 1 en 2 in het principaal appel. Ten aanzien van grief 3 in het principaal appel 2.6 Schretlen is in onderdeel 3 van haar na het tussenarrest genomen akte uitvoerig ingegaan op de vraag of [appellanten] voldoende feiten hebben gesteld waaruit kan volgen dat indien Schretlen jegens hen gehouden was tot actieve monitoring van de portefeuilles en het ongevraagd adviseren over de aan- of verkoop van effecten, Schretlen zich niet aan die verplichtingen heeft gehouden. Schretlen beantwoordt die vraag ontkennend. 2.7 [appellanten] hebben betoogd dat het hof dit onderdeel van de akte van Schretlen buiten beschouwing dient te laten. Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd: (

1. i)de akte overschrijdt in zoverre het kader van de door het hof gegeven tegenbewijsopdracht, (
2. ii)uit de rol blijkt niet dat de rolraadsheer heeft ingestemd met het verzoek van Schretlen in het H-formulier van 22 februari 2016, (iii) de akte is geen akte in de zin van artikel 1.2 sub g van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de Gerechtshoven, (
3. iv)de akte is niet zoals uit de aankondiging in het H-formulier mocht worden afgeleid beperkt tot processuele opmerkingen over de afdoening van de principale grief 3, (
4. v)het gestelde onder 3 van de akte kwalificeert als nieuwe grief, die in dit stadium van de procedure niet is toegestaan op grond van de tweeconclusie-regel, (
5. vi)de akte is in zoverre in strijd met de beginselen van een goede procesorde. 2.8 Het hof onderschrijft (in elk geval) de bezwaren van [appellanten] als hiervoor weergegeven onder (
6. iv)en (vi). Het bewuste H-formulier is destijds voorgelegd aan de voorzitter. Uit de daarop vermelde aankondiging werd afgeleid dat Schretlen zich wenste uit te laten over de implicaties die het eventuele slagen van de principale grieven 1 en 2 zouden hebben voor de verdere afdoening van grief 3. Daarbij werd aangenomen dat Schretlen zich (kort) wenste uit te laten naar aanleiding van rechtsoverweging 6.31 van het tussenarrest van 19 januari 2016 waarin het hof overweegt dat de benoeming van een of meer deskundigen in de rede ligt. Omdat daartegen geen bezwaar bestond, is de aankondiging door Schretlen voor kennisgeving aangenomen. Indien Schretlen had aangegeven dat het haar bedoeling was ten gronde een nadere invulling te geven aan het door haar gestelde in de memorie van grieven ten aanzien van grief 3, dan was daar geen toestemming voor verleend, nu partijen in hun memories en pleidooien voldoende gelegenheid hebben gehad hun standpunten naar voren te brengen en de onderhavige akte als hoofddoel had de bewijslevering inzake grieven 1 en 2. Onderdeel 3 van de akte komt in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Het hof gaat dan ook in zoverre aan deze akte voorbij. Het hof zal dan tevens geen acht slaan op hetgeen [appellanten] hiertegen (voorwaardelijk) hebben aangevoerd. 2.9 Dit laat onverlet dat het hof ook ambtshalve de vraag onder ogen heeft gezien of [appellanten] voldoende hebben gesteld inzake hun verwijt dat Schretlen vanaf 23 april 2008 is tekortgeschoten in haar verplichting tot actieve monitoring en (ook onverplichte) advisering en dat door de (beleggingsadviseurs van) Schretlen in zoverre niet is gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur had mogen worden verwacht. [appellanten] (waaronder in deze context niet dienen te worden verstaan: [appellant 4] en De Heaburgen, zie r.o. 6.30 van het tussenarrest van 19 januari 2016) hebben naar het oordeel van het hof voldoende gesteld ter onderbouwing van dit verwijt. Het hof roept daarbij in herinnering dat het hier niet gaat om het gestelde inzake de introductie van risicovolle producten in de portefeuilles - waaronder optiestructuren - en de vraag of dit paste binnen de risicoprofielen (zie tussenarrest 19 januari 2016 r.o. 6.54 tot en met 6.56) maar om de vraag of Schretlen in de periode vanaf 23 april 2008 (na het vertrek van [X] ) deze risicovolle producten voldoende actief heeft gemonitord en ter zake voldoende actief (ook ongevraagd) heeft geadviseerd. In de kern maken [appellanten] aan Schretlen het verwijt dat in die periode risicovolle (optie)posities niet meer actief in de gaten werden gehouden en dat op het moment dat er verliezen werden geleden de optieposities niet werden gesloten terwijl dit wel had gemoeten (inleidende dagvaarding algemeen deel onder punt 11, conclusie van repliek onder punt 153 e.v.). Dit gold met name de zogenoemde butterfly (inleidende dagvaarding algemeen deel onder punt 118 e.v.). In de individuele delen van de inleidende dagvaarding en conclusie van repliek wordt per belegger nader hierop ingegaan. Schretlen heeft dit verwijt weliswaar bestreden doch, anders dan Schretlen blijkbaar van oordeel is, kan het hof zonder deskundige voorlichting het gestelde en het verweer niet op waarde toetsen. Wel herhaalt het hof dat het verweer van Schretlen dat zij zich aan de verplichting tot actieve monitoring en (ook onverplichte) advisering heeft gehouden op voorhand niet erg overtuigend is, daar waar Schretlen te vuur en te zwaard heeft bestreden dat zij tot actieve monitoring en advisering gehouden was en zelfs heeft gesteld dat de opvolgers van [X] dit ook aan [appellanten] kenbaar hebben gemaakt. Hoe dit ook zij, het hof zal een of meer deskundigen benoemen alvorens verder hierover te oordelen. Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat bij de beoordeling van het onderhavige verwijt de zogenaamde gestructureerde producten buiten beschouwing dienen te blijven, nu het hof ten aanzien daarvan de verwijten van [appellanten] afzonderlijk heeft beoordeeld (zie het tussenarrest van 19 januari 2016 vanaf 6.57). 2.10 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen voorstellen te doen ten aanzien van de vraagstelling, het aantal, de persoon en de discipline van de te benoemen deskundige(n). Het voorschot zal door [appellanten] dienen te worden gedragen, nu de bewijslast op hen rust. Ten aanzien van het verzoek tot het openstellen van tussentijdse cassatie 2.11 Schretlen heeft in onderdeel 4 van haar na het tussenarrest genomen akte het hof verzocht tussentijds cassatieberoep open te stellen van het te wijzen arrest opdat zo nodig van dit arrest en het arrest van 19 januari 2016 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. [appellanten] hebben zich hiertegen verzet. Blijkens het gestelde in de akte van Schretlen wenst zij tussentijdse cassatie in te kunnen stellen in het geval het hof niet oordeelt dat zij in het tegenbewijs is geslaagd dan wel haar niet volgt in haar betoog dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld wat betreft het tekortschieten van Schretlen. Waar het hier oordelen betreft inzake de vraag of voldoende is gesteld/bewezen en de feitenrechter ten aanzien van dergelijke oordelen een ruime beoordelingsmarge heeft, ziet het hof geen reden het verzoek in te willigen, temeer nu [appellanten] zich daartegen op begrijpelijke gronden verzetten De beslissing Het gerechtshof: In het principaal appel Stelt partijen in de gelegenheid zich ter rolle van 23 augustus 2016 bij akte uit te laten naar aanleiding van rechtsoverweging 2.10 van dit arrest, waarbij partijen uiterlijk twee weken voor deze datum hun akte aan de wederpartij doen toekomen, opdat partijen op elkaars aktes kunnen reageren. houdt iedere verdere beslissing aan; In het incidenteel appel houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, H. De Hek en W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op dinsdag 12 juli 2016.