ECLI:NL:GHARL:2016:5718

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.152.876/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 623800 CV EXPL 12-11765) arrest van 12 juli 2016 in de zaak van de besloten vennootschap Delta Communications Nederland B.V., gevestigd te Almere, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: DCN, advocaat: mr. R. Zwiers, kantoorhoudend te Almere, tegen de besloten vennootschap De Boekhouder B.V., gevestigd te Dronten, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: De Boekhouder, advocaat: mr. J. van Zinderen, kantoorhoudend te Utrecht. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 december 2015 hier over. 1.2 Ingevolge genoemd tussenarrest heeft een enkelvoudige comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. 1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 De kantonrechter heeft in het vonnis van 23 april 2014 onder 2 (2.1 tot en met 2.37) een aantal feiten vastgesteld, tegen welke vaststelling geen grieven zijn gericht of ten aanzien waarvan anderszins van bezwaren is gebleken. Het hof zal derhalve ook van die feiten uitgaan. Aangevuld met enige feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan gaat het om het volgende. 2.2 Op 20 maart 2007 hebben De Boekhouder en DCN een overeenkomst van opdracht gesloten met als inhoud dat De Boekhouder in opdracht en voor rekening van DCN werkzaamheden uitvoert. In de opdrachtbevestiging staat onder meer: (..) De werkzaamheden Het samenstellen van de jaarrekening over het jaar 2002 op basis van de door uzelf gevoerde administratie en het bespreken daarvan, het samenstellen van de aangifte vennootschapsbelasting; het opstellen van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders en de deponeringsstukken; (...) 2.3 Daarvoor had DCN een andere accountant. Toen waren al achterstanden ontstaan bij het doen van aangiften bij de belastingdienst. 2.4 De heer [X] is directeur van De Boekhouder. 2.5 DCN voerde zelfde boekhouding en verzorgde zelf de BTW aangiften op basis van de opgemaakte facturen, niet op basis van de invoer in de boekhouding. 2.6 De Boekhouder heeft hij e-mail van 7 juli 2008 aan DCN onder meer geschreven:”(...) Ik ben opnieuw benaderd door de belastingdienst om de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting tot en met 2004 nu op korte termijn af te wikkelen. Ik heb jullie hier al voor gewaarschuwd (...) Zorg dat ik de antwoorden krijg op de vragen die ik gesteld heb over

1. Zorg er ook voor dat ik in week 31 het liefst voor maandag 28 juli 2008, alle stukken en administratie beschikbaar krijg bij mij op kantoor over de jaren 2001 t/m
2. (..). De opgelegde boete is nog te overzien. Als jullie nu niet echt tot actie overgaan dan wordt de volgende strafmaatregel een juridische! (...)” 2.7 De door DCN gevoerde boekhouding bevat de grootboekrekening 8000 (“omzet projecten”). In boekjaar 2003 zijn op deze grootboekrekening 4 omzetfacturen verwerkt met BTW code 0 (= BTW verlegd), voor een totale omzet van € 8.459,
3. In boekjaar 2004 is op deze grootboekrekening 1 omzetfactuur verwerkt met BTW code 0 (= BTW verlegd), voor een totale omzet van € 2.150,
4. In boekjaar 2005 zijn op deze grootboekrekening 7 omzetfacturen verwerkt met BTW code 0 (= BTW verlegd), voor een totale omzet van € 15.713,
5. 2.8 De Boekhouder heeft in boekjaar 2003 een suppletie omzetbelasting nog aan te geven en af te dragen van € 8.441 berekend aan de hand van de omzet BTW hoog onder aftrek van voorbelasting en de eerder aangegeven en afgedragen omzetbelasting. Op 8 juli 2008 heeft De Boekhouder namens DCN hiervan aangifte gedaan. 2.9 De Boekhouder heeft in boekjaar 2004 een suppletie omzetbelasting nog aan te geven en af te dragen van € 4.547,- berekend aan de hand van de omzet BTW hoog onder aftrek van voorbelasting en de eerder aangegeven en afgedragen omzetbelasting. De belastingdienst heeft een naheffingsaanslag van € 4.557,- opgelegd (verhoogd met een boete van 50%). 2.10 In een document vragen/aantekeningen jaarrekening 2005 en 2006 heeft De Boekhouder onder meer gevraagd: “svp op de oppost debiteuren aangeven wat er van oninbaar is en derhalve afgeboekt kunnen worden” en “van de volgende facturen is geen btw geboekt.’ (...) Wat is de reden hiervan?”. 2.11 In het dossier van jaarrekening 2005 heeft De Boekhouder een specificatie omzetbelasting opgesteld. Daarin is aan de hand van de omzet BTW hoog van € 159.939, de omzet BTW verlegd van € 15.858, de voorbelasting en de eerder aangegeven en afgedragen omzetbelasting, een nog aan te geven en af te dragen suppletie van € 83 berekend. 2.12 In de kolommenbalans boekjaar 2004 van de door DCN gevoerde boekhouding staat onder ‘lasten dubieuze debiteuren’ een post van € 43.960,96 als incidentele last vermeld. Deze last is niet opgenomen in de door De Boekhouder opgestelde jaarrekening en in de aangifte over
6. 2.13 Gedateerd oktober 2009 heeft de Ontvanger van de Belastingdienst aan DCN onder meer geschreven: “Vandaag is contact gezocht door (...) met de heer [X] (van De Boekhouder) waarom de aangifte VPB 2006 nog niet is ingediend. Meneer [X] deelde mee dat de stukken nog niet waren aangeleverd.” 2.14 Op 19 oktober 2009 heeft De Boekhouder aan de Ontvanger per fax bericht dat zij “vandaag” de administratie van 2006 heeft ontvangen. Nadien heeft De Boekhouder de aangiften vennootschapsbelasting 2006 ingediend. 2.15 Bij e-mail van 12 maart 2010 heeft DCN aan De Boekhouder onder meer geschreven: “(...) “Wat mij zorgen maakt is dat de betalingen die tot nu toe zijn gedaan, op geen enkele wijze zijn verwerkt. De BV’s betalen dus maar geen reactie in de vorm van lagere openstaande bedragen. Ook bij de in beslagname van vorige maand hebben wij aan [Y] gemeld, dat betalingen zijn gedaan. (...) “Dan het boeken onderzoek. De BTW berekeningen van [Z] over 2003/2004 zijn dus mogelijk niet goed. Als ondernemer moet je er vanuit kunnen gaan, dat hij zijn werk goed heeft gedaan. Ik heb fouten gemaakt in het accepteren van dit onderzoek, echter maar naar nu blijkt is in ieder geval van 2004 de BTW opstelling van [Z] niet goed. (..) Zoals beloofd zal ik zaterdag de gehele administratie controleren op BTW-hoog/BTW verlegd. ‘Dan zal ik de administratie van 2000, 2001 en 2002 ook moeten maken. Immers er zijn in die jaren voor aanzienlijke bedragen op aanslagen betaald (…).. ‘Mijn gevoel zegt mij dat de belastingdienst nu niet luistert, onjuist handelt en gewoon doorgaat. Dus komt de optie van dan maar naar de belastingrechter gaan in beeld (...).” 2.16 De Boekhouder heeft bij e-mail van 19 april 2010 aan DCN onder meer geschreven: “bijgevoegd een tweetal aanslagen vennootschapsbelasting die geheel conform aangifte opgelegd zijn en derhalve wat ons betreft accoord. Er resteren nog de volgende zaken die we moeten aanpakken. Jullie zouden met bewijsvoering komen voor de omzet btw verlegd van 2003 en 2004 en daar hebben we nog niets van ontvangen. (...) Ten tweede dienen we voor 01 mei 2010 aangifte vpb 2008 voor dcn en dhn in te leveren. Graag ontvangen we de betreffende grootboekadministraties en de bijbehorende debiteuren en crediteuren opstaande postenlijsten per 31 december
7. (...).“ 2.17 Op 28 mei 2010 heeft DCN per email aan De Boekhouder onder meer geschreven: “De openstaande debiteuren is al langer een probleem, ik stel voor hier om op 8 juni 2010 een afspraak voor te maken” 2.18 Per email van 9 juni 2010 heeft De Boekhouder aan “ [e-mailadres] ” (uit een andere email blijkt dat dit het emailadres is van [A] , directeur van DCN, hof) geschreven: “Heren, ik heb nog even naar de omzetrekeningen 2004 gekeken en ik constateer maar 1 factuur met een omzet van € 2150 met btw code 0 dus btw verlegd. 2003 heb ik hier niet maar op basis van deze waarneming geeft dit niet voordeel, ik hoop dat jullie snel met betere gegevens kunnen komen.” 2.19 Op 6 juli 2010 om 12:21 uur bericht DCN per emailbericht met als onderwerp “overzicht 2003 / 2004” aan De Boekhouder “Hierbij doe ik de overzichten aan je toekomen. Deze zijn btw geregistreerd maar moesten btw verlegd zijn (verkeerd geboekt). (...)“ 2.20 De Boekhouder heeft bij e-mail van 6 juli 2010 om 17:06 uur gereageerd: “ [A] , voor het verzoekschrift heb ik nog nodig kopieën van de betreffende facturen waaruit dan blijkt dat ze gefactureerd zijn als btw verlegd maar geboekt als btw facturen. Dus als jij de facturen kunt kopiëren en per post kan sturen of ze faxt dan kan het naar de belastingdienst met een verzoek om teruggaaf. Ik zie je berichten graag snel tegemoet. Week 30 ben ik met vakantie en ik wil het voor die tijd geregeld hebben, uiteraard in jullie belang”. 2.21 Nadat de belastingdeurwaarder beslag had gelegd en een openbare verkoop had aangekondigd heeft DCN mr. [B] ingeschakeld. Mr. [B] heeft de Belastingdienst op 25 augustus 2010 onder meer geschreven: “Bij DCN BV bestaat het sterke vermoeden dat de boekhouder bij het opstellen van de jaarrekeningen vanaf 2003 geen rekening heeft gehouden met een voorziening dubieuze debiteuren. Een en ander wordt op dit moment uitgezocht en zal waarschijnlijk leiden tot het indienen van herziene aangiften vennootschapsbelasting vanaf het jaar
8. (...) De Belastingdienst heeft naar aanleiding van een boekenonderzoek twee naheffingsaanslagen BTW opgelegd over de jaren 2003 en
9. (...) DCN BV heeft inmiddels geconstateerd dat de conclusies uit het boekenonderzoek (en daarmee de naheffingsaanslagen) niet juist zijn. Ook dit wordt nader uitgezocht en zal tot een verzoek om ambtshalve vermindering van deze twee aanslagen leiden. (...)“ 2.22 Per emailbericht van 26 augustus 2010 heeft DCN aan De Boekhouder en mr. [B] een ‘XL-flle” gestuurd met de uitkomsten van “onze bevindingen’’, met vermelding dat DCN is gevorderd tot en met onder meer “f. controle foute BTW-afdracht ivm BTW verlegd”. 2.23 In een document ‘dcn bv, 30 nov. 2010-rev. 14 dec. 2010’ van DCN aan mr. [B] en De Boekhouder heeft DCN mededelingen gedaan van haar controles op BTW registratie en dubieuze debiteuren over de jaren 2001 tot en met
10. Daarin is onder meer melding gemaakt van facturen die in de verkoopmap van het jaar 2003 en van 2004 ontbraken, en in 2003 onjuist geboekte facturen en onjuiste toepassing van de BTW verlegd regeling. 2.24 De buitengewone aandeelhoudersvergadering van DCN en Delta Holding Nederland B.V. heeft op 4 november 2010, op grond van brieven van mr. [B] , de (in concept door De Boekhouder samengestelde) eerder vastgestelde jaarrekeningen over de boekjaren 2003 tot en met 2006 verworpen, de directie verzocht nieuwe jaarrekeningen op te stellen en verzocht een andere accountant aan te trekken en te belasten met de toekomstige jaarrekeningen. 2.25 Per e-mail van 15 december 2010 te 12:22 uur met als onderwerp “stukken” heeft [A] aan mr. [B] gemaild “Zoals beloofd hierbij de stukken welke je net vroeg”. Bij deze email zijn 5 pagina’s A4 met boekhoudkundige gegevens gevoegd met opmerkingen als “fout geboekt, onjuist geregistreerd”, “0 vs 19% fout verwerkt”, “afboeken oninbaar”. Verder zijn er overzichten dubieuze debiteuren bijgevoegd met boekjaren 2003, 2004, 2005 en
11. 2.26 Bij e-mail van 15 december2010 te 12:56 uur met als onderwerp “RE: stukken” heeft mr. [B] aan DCN onder meer geschreven: “Als ik alle dubieuze debiteuren ( ex btw,) over 2003 tot en met 2006 opstel kom ik in totaal op € 62.387, terwijl die post debiteuren in de aangifte Vpb 2006 slechts € 50.154 is. Hebben jullie hier een verklaring voor?” 2.27 DCN heeft bij e-mail van 16 december 2010 te 9:07 uur met als onderwerp “RE: stukken” aan mr. [B] geantwoord: “(...) Inderdaad heb ik een fout gemaakt met het afboeken van de debiteuren. In het boekjaar
12. Dit is nu gecorrigeerd. (...).“ 2.28 Bij brief van 1 7 december 2010 heeft mr. [B] namens DCN een verzoek ambtshalve vermindering aanslag Vpb 2006 ingediend bij de Belastingdienst. In die brief is vermeld dat in de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2006 een post ‘vorderingen op handelsdebiteuren’ van € 50.154 is opgenomen en dat bij het opstellen van de aangifte de boekhouder geen rekening heeft gehouden met het feit dat het overgrote gedeelte van deze debiteuren reeds oninbaar was, dan wel op balansdatum voorzienbaar was dat deze debiteuren oninbaar zouden zijn. Vervolgens is aangegeven dat over debiteuren 2003 tot en met 2006 € 45.678 als oninbaar afgeboekt had moeten zijn. Mr. [B] verzoekt met deze afboeking rekening te houden, het belastbaar bedrag over 2006 op € 38.325 negatief vast te stellen en de aanslag dienovereenkomstig aan te passen en het verlies te verrekenen met de belastbare bedragen over de jaren 2003, 2004 en 2005 voor zover mogelijk. 2.29 De Belastingdienst Randmeren heeft bij brief van 20 januari 2011 aan mr. [B] optredende als gemachtigde van DCN onder meer geschreven: “Met uw brief van 17december 2010 verzoekt u om ambtshalve vermindering van de aanslag vennootschapsbelasting
13. Samenvatting van uw verzoek tegen de ambtshalve aanslag U deelt mee dat de aangifte vennootschapsbelasting 2006 niet juist is omdat de vorige boekhouder geen rekening heeft gehouden met oninbare debiteuren. De afboeking cq voorziening waarmee rekening gehouden had moeten worden is € 45.678,- (over de jaren 2003 tot en met 2006,). Na de afboeking bedraagt het belastbaar bedrag over 2006 638.325,-. Het verlies wilt u verrekenen met de belastbare bedragen over de jaren 2003 t/m
14. Beoordeling van uw verzoek tegen de ambtshalve aanslag (...) Verder vraag ik mij af of het bedrag van € 45.678,- in 2006 afgewaardeerd had moeten worden of dat dit in één van de eerdere of latere jaren had moeten gebeuren. Om uw verzoek te beoordelen, vraag ik u om aanvullende informatie te verstrekken. (...) - Graag ontvang ik een nadere specificatie van de op te waarderen debiteuren 2003 t/m
15. - Ik zou graag de achterliggende facturen ter inzage krijgen alsmede een overzicht van de eventuele betalingen door middel van de subgrootboekrekeningen. - Wanneer is het bekend geworden dat de vorderingen oninbaar waren? - Wat voor handelingen heeft de belastingplichtige verricht om de vorderingen te innen? Graag ontvang ik van ui alle kopieën van de correspondentie hierover. - Heeft uw cliënt ook verzoeken gedaan op grond van artikel 29 wet op de omzetbelasting
16. Zo ja, dan zou ik deze verzoeken graag ter inzage ontvangen. (...)“ 2.30 Op 1 juni 2011 heeft mr. [B] formeel verzocht om teruggave van BTW wegens oninbare debiteuren na eerdere correspondentie in april 2011 met een medewerker van de Belastingdienst daarover. 2.31 Op 20 juli 2011 heeft mr. [B] namens DCN bezwaar gemaakt tegen de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2009 van 4 juni 2011 en de definitieve aanslag van 30 juni 2011, aangevoerd dat de boekhouder in de aangifte per abuis geen rekening heeft gehouden met de verrekenbare verliezen uit 2007 en 2008 en verzocht het belastbare bedrag over 2009 aan te passen. 2.32 Bij brief van 7 september 2011 heeft de Belastingdienst gereageerd op de brief van 20 juli 2011 en medegedeeld hoe de Belastingdienst verliezen2006 tot en met 2008 heeft verrekend. 2.33 De Belastingdienst is bij brief van 11 januari 2012 aan mr. [B] gedeeltelijk teruggekomen op de brief van 7 september 2011 en heeft onder meer geschreven: ”(...) Het verlies van 2006 is dan ook gehele teruggewenteld op het resultaat van 2003 en 2004 (...). Dat betekent dat 2007 en 2008 - zoals u ook in uw eerdere brieven verzocht - met het resultaat van 2009 kunnen worden verrekend” “ 2.34 De Boekhouder dan wel haar incasso gemachtigde heeft vanaf 23 februari 2012 DCN aangemaand om tot betaling van de door De Boekhouder aan DCN gezonden facturen voor haar werkzaamheden in opdracht van DCN, zijnde een bedrag van € 4.893,29, over te gaan. 2.35 DCN heeft bij e-mail van 1 maart 2012 aan De Boekhouder onder meer geschreven: “Hierbij deel ik je mee dat wij de betalingen stopzetten mbt de nog openstaande facturen. De door ons gemaakte kosten om de verschillende aangiften, jaarverslagen te laten controleren en corrigeren zijn hoger dan jouw facturen.(…) verreken wij de door ons gemaakte herstelkosten met die van jou.” 2.36 Bij brief van 26 maart 2012 heeft DCN aan de incasso gemachtigde van De Boekhouder onder meer geschreven. “(..)
17. Op 15 november 2011 hebben wij dhr. [X] laatstelijk in kennis gesteld omtrent de stand van zaken van de werkzaamheden door mr. [B] van TAXWISE advocaten en belastingadviseurs, inzake incorrecte aanslagen opgesteld door uw cliënte. Op dit schrijven hebben wij geen afdoend antwoord mogen ontvangen.
18. In de voorgaande periodes hebben wij dhr. [X] geïnformeerd en betrokken bij de geconstateerde fouten in de jaaraangiftes 2003 en later.
19. Per brief van 15 nov. 2011 is een betalingsvoorstel gedaan onzerzijds. Hier hebben we ook geen schriftelijke reactie op mogen ontvangen.
20. Nadien ontvingen wij, naar onze mening geheel onterecht, aanvullende facturen.
21. Daartoe hebben wij dhr. [X] bericht geen betalingen meer te zullen verrichten, totdat alle jaarrekeningen door TAXWISE zijn gecontroleerd (..).“ 2.37 De incasso gemachtigde van De Boekhouder heeft bij brief van 28 maart 2012 aan DCN onder meer geschreven: “(...)
22. U spreekt van fouten in de jaarrekening, die beoordeling zullen we aan deskundigen moeten overlaten, onze cliënte is het er in ieder geval niet mee eens.
23. Op 16 november heeft onze cliënte een akkoord gegeven tot liet betalen van E 100,00 per week (…)
24. Een dergelijk bericht is onze cliënte niet bekend, temeer omdat er op 15 november 2011 een betalingsvoorstel is gedaan welke onze cliënte geaccepteerd heeft. (..).“ 2.38 DCN heeft bij brief van 21 mei 2012 aan de incasso gemachtigde van De Boekhouder onder meer geschreven: “(…).
25. Na onderzoek van de door de Boekhouder verrichte werkzaamheden, betreffende de jaarrekeningen 2003 t/in 2008 is gebleken, dat ons inziens door dhr. [X] ernstige fouten zijn gemaakt bij het opstellen en indienen van deze jaarrekeningen. (…).
26. Aangezien DCN tengevolge van deze fouten in een zeer slechte financiële positie dreigde te geraken zijn alle betalingen stopgezet.
27. Binnenkort zullen wij dhr. [X] nader informeren omtrent aansprakelijkheidsstelling en voorstel tot afhandeling van zijn ingediende facturen en door ons gemaakte kosten. (...) De door ons extern gemaakte kosten belopen inmiddels een bedrag van € 7.648,
28. (…)” 3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 De Boekhouder heeft gevorderd DCN te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.521,73, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 augustus 2012 over € 4.893,29 tot de dag der algehele voldoening en met buitengerechtelijke incassokosten. DCN heeft in reconventie gevorderd te verklaren dat De Boekhouder een vervangende schadevergoeding van € 7.648,82 en een bedrag van € 7.500 voor rente aan de ABN-AMRO aan DCN verschuldigd is. 3.2 De kantonrechter heeft in conventie DCN veroordeeld tot betaling aan De Boekhouder van € 4.893,29 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 10 augustus 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, van € 780,16 aan wettelijke handelsrente tot en met 9 augustus 2012 en van € 848,28 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van DCN in de kosten van het geding. De kantonrechter heeft de vorderingen van DCN in reconventie afgewezen, met veroordeling van DCN in de kosten van het geding. 4De beoordeling van de grieven en de vordering 4.1 DCN heeft in hoger beroep gevorderd: “dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, Locatie Leeuwarden, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad het eindvonnis van 23 april 2014 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde als eiseres in conventie afwijst en de vorderingen van appellante als eiseres in reconventie alsnog toewijst met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties”. 4.2 Bij memorie van grieven (randnummer 56) heeft DCN opgenomen: “Gelet op het voorgaande verzoekt DCN Uw Gerechtshof de vordering van DCN alsnog toe te wijzen, en de vordering tot schade – te vermeerderen met wettelijke rente – te begroten op € 23.904,06.” 4.3 DCN heeft daarmee haar eis in reconventie vermeerderd. De Boekhouder heeft tegen deze vermeerdering van eis als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve geen grond om deze eiswijziging wegens strijd met een goede procesorde niet toe te staan, zodat het hof de aldus vermeerderde vordering zal beoordelen. 4.4 De Boekhouder heeft in haar antwoordakte van 10 april 2015 bezwaar gemaakt tegen de akte van DCN van 16 maart 2015, omdat deze volgens De Boekhouder een extra memorie is en een dergelijke omvangrijke akte in strijd is met de twee-conclusieregel, met de goede procesorde en De Boekhouder “op meer kosten jaagt”. Voorts bevat de akte enkel irrelevante feiten en herhalingen van eerdere stellingen. Het hof verwerpt het bezwaar, nu de akte van DCN geen nieuwe bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep of andere gronden ter aantasting van dat vonnis bevat, maar een toelichting op hetgeen bij memorie van grieven door DCN is aangevoerd. Van strijd met de twee-conclusieregel (artikel 347 Rv.) zoals die door de Hoge Raad is ontwikkeld (zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009,21) is dan ook geen sprake. Van strijd met de goede procesorde evenmin, nu uit het door De Boekhouder gestelde niet volgt dat zij met de akte geschaad is in haar verdediging of dat het geding in hoger beroep onredelijk wordt vertraagd. De Boekhouder heeft voorts bij antwoordakte op de akte van DCN kunnen reageren. 4.5 Ten aanzien van de in conventie toegewezen vordering van De Boekhouder heeft DCN aangevoerd (memorie van grieven sub 15) dat zij - anders de kantonrechter heeft aangenomen - wel de hoogte van de facturen van De Boekhouder heeft betwist: zij stelt zich op het standpunt dat zij geen vergoeding verschuldigd is aan De Boekhouder aangezien deze bij de uitvoering van de opdracht niet heeft gehandeld zoals DCN redelijkerwijs mocht verwachten. Het hof verwerpt die stelling omdat een eventueel tekortschieten van De Boekhouder in de nakoming van de opdracht niet zonder meer leidt tot bevrijding van DCN van haar verbintenis tot betaling aan De Boekhouder voor de werkzaamheden uit hoofde van die opdracht, nu niet tevens (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst van opdracht is gevorderd. Een betwisting in die zin dat DCN de in rekening gebrachte bedragen als zodanig betwist volgt niet uit haar stellingen. Het hof heeft de stellingen van DCN niet zo begrepen dat zij een beroep op verrekening met haar vordering in reconventie heeft gedaan. 4.6 DCN beoogt alsnog toewijzing van haar (vermeerderde) vorderingen in reconventie, op de grondslag dat De Boekhouder is tekort geschoten in haar verplichtingen jegens DCN uit hoofde van de overeenkomst van opdracht en op die grond schadeplichtig is. 4.7 Voor aansprakelijkheid jegens DCN als opdrachtgever van De Boekhouder (als opdrachtnemer) wegens een tekortkoming in de nakoming van de aan haar verstrekte opdracht is nodig dat De Boekhouder bij de uitvoering van haar opdracht niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de omstandigheden van het geval mag worden verwacht. Indien daardoor schade is ontstaan bij de opdrachtgever (DCN) rust op De Boekhouder de verplichting die schade te vergoeden. 4.8 Wat betreft inhoud en reikwijdte van de opdracht van De Boekhouder blijkt uit r.o. 2.2 dat voor de jaarrekening voor het jaar 2002 De Boekhouder als opdracht had aanvaard het samenstellen van de jaarrekening op basis van de door DCN zelf gevoerde administratie, het bespreken daarvan, het samenstellen van de aangifte vennootschapsbelasting, het opstellen van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders en de deponeringsstukken. Niet (voldoende gemotiveerd) is dat de opdracht voor andere jaren anders is komen te luiden. 4.9 DCN heeft in de eerste plaats aangevoerd dat De Boekhouder fouten heeft gemaakt bij het opstellen van de jaarrekeningen voor de boekjaren 2003 en 2004 met de verwerking van facturen waarop de zogenaamde “BTW-verlegd” regeling van toepassing is, onjuiste suppletieaangiftes BTW heeft ingediend en ten onrechte in de jaarrekening voor het boekjaar 2004 geen voorziening voor oninbare debiteuren heeft opgenomen en dusdoende een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting ingediend. Het hof volgt DCN daarin niet. Het hof leest in de memorie van grieven en de akte van 16 maart 2015 met betrekking tot deze verwijten in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 4.7.2 tot en met 4.7.7 (betreffende de verwerking van de BTW en het daarmee samenhangende boekenonderzoek) en in de rechtsoverwegingen 4.8.2 tot en met 4.8.
29. (betreffende de verwerking van oninbare debiteuren) gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en maakt die tot de zijne. Ook in hoger beroep heeft DCN geen andere, toereikend onderbouwde, feiten en omstandigheden aangevoerd die op de vraag of De Boekhouder ten aanzien van deze aspecten is tekortgeschoten een ander licht zouden kunnen werpen. Aan nadere bewijslevering door DCN op dat punt wordt daarom niet toegekomen. Het hof overweegt verder het volgende. 4.10 De stelling (memorie van grieven sub 19) van DCN gericht tegen r.o .4.6.1 van het vonnis waarvan beroep aldus dat haar boekhouding geen fouten bevatte berust op een onjuiste lezing van de betreffende overweging. De kantonrechter heeft niet overwogen dat de boekhouding fouten bevatte, maar dat de verantwoordelijkheid voor eventuele fouten in die boekhouding bij DCN ligt en niet bij De Boekhouder, dit gelet op de inhoud van de opdracht van DCN aan De Boekhouder om jaarrekeningen vanaf 2002 samen te stellen en aangiften te verzorgen op basis van de door DCN zelf gevoerde administratie. Voor zover DCN met een beroep op diezelfde inhoud van de opdracht die verantwoordelijkheid bestrijdt, volgt het hof haar daarin niet, omdat dat andersluidende standpunt onjuist is. 4.11 DCN heeft nog gewezen op een aantal andere onvolkomenheden in de dienstverlening van De Boekhouder uit hoofde van de opdracht. De Boekhouder heeft volgens DCN zonder haar voorafgaande toestemming (concept)aangiftes vennootschapsbelasting ingediend , zodat DCN deze niet op juistheid heeft kunnen toetsen terwijl is gebleken dat er veel onregelmatigheden in deze aangiften zaten. Zo heeft De Boekhouder verzuimd de deelnemingsvrijstelling toe te passen, een onjuiste stand van het onderhanden werk en de debiteuren opgenomen en geen rekening gehouden met de stand van de verrekenbare verliezen. Verder heeft De Boekhouder rekening-courant posities gewijzigd. Het hof acht deze opsomming van onvolkomenheden zonder nadere toelichting en feitelijke onderbouwing, die ontbreekt, ontoereikend om grond daarvan een tekortkoming van De Boekhouder te kunnen aannemen. DCN heeft nagelaten, terwijl dit op haar weg lag, aan de hand van concrete gegevens te adstrueren hoe de deelnemingsvrijstelling had moeten worden toegepast, welke waarden aan onderhanden werk en debiteuren zijn toegekend en hadden moeten worden toegekend, welke verrekenbare verliezen hadden kunnen worden verrekend en hoe rekening-courantposities zijn gewijzigd. Hoe deze gestelde tekortkomingen hebben geleid tot de door haar gestelde schade heeft zij evenmin voldoende duidelijk gemaakt. 4.12 Het verwijt van DCN dat De Boekhouder heeft nagelaten een “artikel 29-verzoek” gericht op teruggave van BTW te doen treft evenmin doel, nu DCN niet heeft gesteld dat een dergelijke verzoek onderdeel uitmaakte van een door haar aan De Boekhouder gegeven opdracht. Dat De Boekhouder een dergelijke opdracht had ligt niet (zonder meer) voor de hand, nu DCN zelf de BTW-aangiftes verzorgde. 4.13 Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat De Boekhouder is tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst van opdracht, zodat voor toewijzing van de vordering in reconventie tot vergoeding van de beweerdelijk door DCN geleden schade geen plaats is. 4.14 Wat betreft de vordering van De Boekhouder in conventie heeft DCN tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten gegriefd (memorie van grieven in randnummer 57). Zij heeft aangevoerd dat De Boekhouder enkel een eenvoudige aanmaning heeft gestuurd en dat DCN een niet aanvaard voorstel tot betaling heeft gedaan. Het hof verwerpt deze grief. Gezien de in eerste aanleg overgelegde correspondentie heeft De Boekehouder de nodige werkzaamheden verricht om tot incassering te komen van de bedragen waarop zij, zoals in deze procedure is gebleken, terecht aanspraak heeft gemaakt. Door DCN is niet betwist dat op de opdracht de door De Boekhouder gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Volgens artikel 3 onder het kopje “Betaling” van de als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde algemene voorwaarden komen kosten die een gevolg zijn van incassering van een vordering voor rekening van de opdrachtgever en worden deze kosten vastgesteld op ten minste 15 % van het te vorderen bedrag met een minimum van € 200,-. Daarmee zijn partijen een vast bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten overeengekomen, ongeacht of buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Daarom is sprake van een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Het gevorderde en toegewezen bedrag komt evenwel niet overeen met het percentage dat in de overeenkomst is bepaald. Uitgaande van een hoofdsom van € 4.893,29 bedragen de buitengerechtelijke incassokosten tegen een percentage van 15% van de hoofdsom immers € 733,29 en niet € 828,
30. De Boekhouder heeft geen nadere toelichting op de berekening van het gevorderde bedrag gegeven, zodat in zoverre het vonnis in eerste aanleg vernietigd zal worden. Voor de vraag of matiging is aangewezen, moet aansluiting gezocht worden bij artikel 6:94 BW. DCN heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de bedongen incassokosten gematigd zouden moeten worden, zodat er geen grond tot matiging bestaat. 4.15 In randnummer 59 van de memorie van grieven maakt DCN bezwaar tegen de toegewezen wettelijke rente, die volgens haar gematigd zou moeten worden tot nihil. De wettelijke rente is een gefixeerde schadevergoeding voor schade wegens vertraging in de betaling van een geldsom, waarbij de schuldeiser enerzijds zijn daardoor geleden schade niet hoeft te bewijzen, maar anderzijds geen recht heeft op een hogere schadevergoeding indien zijn werkelijke schade hoger ligt dan het bedrag van de wettelijke rente. Dat fixum kan niet door matiging op grond van artikel 6:109 BW of door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid opzij worden gezet op de enkele grond dat de rechthebbende geen dan wel meer of minder schade dan overeenkomt met de wettelijke rente heeft geleden (ECLI:NL:HR:AR0220). Matiging van wettelijke rente is op zich niet uitgesloten, maar nu het gaat om een door de wet gefixeerde schadevergoeding dient de rechter terughoudend van zijn matigingsbevoegdheid gebruik te maken. DCN heeft niet voldoende onderbouwd op grond waarvan de wettelijke rente gematigd zou moeten worden. Met een verwijzing naar de “gang van zaken” kon zij niet volstaan. Het hof honoreert derhalve het bezwaar van DCN niet. De grief faalt. 5Slotsom Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen enkel voor wat betreft de veroordeling van DCN tot betaling van € 848,28 aan buitengerechtelijke incassokosten in plaats van € 733,29 en dat vonnis voor het overige zal bekrachtigen. Als de ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal DCN in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van De Boekhouder worden veroordeeld, te vermeerderen met het nasalaris zoals in het dictum vermeld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van De Boekhouder gevallen vast op€ 1.920,- aan verschotten en op € 2.895,- (2,5 punten in tarief III) aan salaris van de advocaat. Beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 23 april 2014, voor zover in 5.1 van het dictum van dat vonnis aan buitengerechtelijke incassokosten meer aan De Boekhouder is toegewezen dan € 733,29 en bekrachtigt dat vonnis voor het overige; veroordeelt DCN in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van De Boekhouder, welke kosten worden vastgesteld op: - € 1.920,- aan verschotten; - € 2.895,- aan salaris van de advocaat; - € 131,- voor nasalaris van de advocaat; - € 68,- voor nasalaris van de advocaat, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. I. Tubben, O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in openbaarheid uitgesproken op dinsdag 12 juli 2016.