ECLI:NL:GHARL:2016:5867

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.132.221 (zaaknummer rechtbank Gelderland 806433) arrest van 19 juli 2016 in de zaak van de stichting Stichting Vilente, gevestigd te Ede, appellante in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, hierna: Vilente, advocaat: mr. F.J.P. Delissen, tegen: de stichting Stichting Woonzorg Nederland, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: Woonzorg, advocaat: mr. J.M. van Noort. 1Het verder verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot aan het tussenarrest van 7 april 2015 verwijst het hof naar dat arrest. 1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: ■ de akte van Vilente ■ de akte van Woonzorg 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling in hoger beroep 2.1 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.11 van zijn tussenarrest beslist dat uit artikel 16 lid 4 Overeenkomst Heidestein volgt dat Woonzorg Vilente in 1995 had moeten berichten dat aan alle betalingsverplichtingen ter zake van leningen was voldaan en dat partijen daarna over een voortzetting van de rechtsverhouding op eventueel gewijzigde voorwaarden hadden moeten onderhandelen, dat partijen daarover alsnog met elkaar in overleg moeten treden, dat de zaak naar de rol wordt verwezen, opdat partijen zich erover kunnen uitlaten of zij er in onderling overleg uitgekomen zijn of dat zij het hof verzoeken een deskundige te benoemen die de huurprijs zal vaststellen. In rechtsoverweging 4.20 heeft het hof partijen uitgenodigd zich erover uit te laten, of zij in onderling overleg een schadeloosstelling voor Woonzorg wegens de vroegtijdige beëindiging van de Overeenkomst Klinkenberg hebben vastgesteld of dat daarvoor een deskundige moet worden benoemd. Beide partijen hebben aan de uitnodiging gevolg gegeven en in de akte aangegeven dat zij er in onderling overleg niet uitgekomen zijn. Ook hebben zij suggesties gedaan voor de vragen aan de deskundige(n) en voor de persoon van de deskundige(n). 2.2 In vervolg op de aankondiging in het tussenarrest en conform de wens van partijen zal een deskundigenbericht worden bevolen om de twee openstaande vragen te beslissen. Het hof zal als deskundige benoemen ir. J. Heinen, medeauteur van de publicatie Zorgarchitectuur - Zorgvastgoed uit 2012, TNO Innovatiecentrum Bouw, Afdeling Vastgoed, Postbus 49, 2600 AA Delft. Zij heeft aangegeven de opdracht alleen en gesteund door haar organisatie te kunnen uitvoeren. Dat laat het hof zwaarder wegen dan de wens van Woonzorg om drie deskundigen te benoemen. 2.3 De eerste kwestie betreft de huur die partijen zouden hebben afgesproken, als zij conform artikel 16 lid 4 Overeenkomst Heidestein zouden hebben onderhandeld over een voortgezette huurovereenkomst. Uitgangspunt daarbij is dat voor Heidestein geen externe financiering aanwezig was, maar mogelijk wel beslag werd gelegd op de eigen financiën. Wat partijen zouden zijn overeengekomen, als zij zouden hebben onderhandeld, is een zodanig hypothetische vraag dat zij bijna onbeantwoordbaar is. Aan de deskundige zal daarom worden gevraagd, wat gezien de financiële lasten voor Woonzorg en de financiële armslag van Vilente een redelijke huur vanaf 1995 zou zijn geweest. Het lijkt wenselijk dat de deskundige op zoek gaat naar gevallen uit die periode waarin een zorgvastgoedonderneming en een zorgaanbieder daadwerkelijk hebben onderhandeld over voortzetting van de huurverhouding in een nieuwe huurovereenkomst. Enerzijds komt gewicht toe aan de manier waarop Woonzorg haar bezit in de jaarrekening moest verwerken op grond van regelgeving vanuit het Ministerie van VROM en de daaruit volgende gebruiken in het zorgvastgoed en anderzijds aan de werkelijke financiële lasten die voor rekening van Woonzorg kwamen na de bruteringsoperatie. De aanvangshuur was voor het grootste deel berekend aan de hand van de middelen die nodig waren om Woonzorg in staat te stellen de stichtingskosten terug te verdienen. Een volgend relevant gezichtspunt is de mate waarin Vilente in staat zou zijn de nieuw overeengekomen huur door te berekenen aan haar bewoners. Als ingangspunt voor de nieuwe huur kiest het hof de maand na de volledige aflossing van de externe financiering. 2.4 Aan de deskundige zal ook worden gevraagd welke indexering vanaf 1995 gebruikelijk zou zijn geweest en ten slotte ook, welk saldo Woonzorg nog tegoed heeft of welk bedrag zij dient te restitueren. 2.5 Woonzorg heeft onder A en B van haar akte enkele vragen voor de deskundige voorgesteld. Het hof prefereert de vraagstelling algemeen te houden. De in A en B genoemde gezichtspunten kan Woonzorg aan de deskundige voorleggen. Hetzelfde geldt voor de door Vilente in nr. 5 van haar akte genoemde gezichtspunten. Onder C bepleit Woonzorg aan de deskundige voor te leggen de hoogte van de schadeloosstelling voor de beëindiging van de Overeenkomst Heidestein tegen 30 september 2015, zoals die zal worden bepaald voor de opzegging van de Overeenkomst De Klinkenberg tegen 26 juni

1. Het hof zal dit onderwerp niet overnemen. Het gaat ervan uit dat partijen in 1995 een huurovereenkomst zouden hebben uitonderhandeld die na tien jaar door Vilente zou kunnen worden opgezegd zonder betaling van een schadeloosstelling. 2.6 Een en ander leidt tot de volgende vragen:
2. Wat zou een voor beide partijen redelijke huur voor Heidestein zijn geweest vanaf de maand na de volledige aflossing van de externe financiering en welk indexeringsmechanisme is daarbij passend? Wilt u daarbij de in 2.3 genoemde gezichtspunten betrekken?
3. Welke is de eerste maand na de volledige aflossing van de externe financiering van Heidestein? Welk bedrag dient Vilente na te betalen of dient Woonzorg te restitueren op grond van de door u vastgestelde huur? 2.7 De tweede kwestie betreft de (eventuele) schadeloosstelling voor Woonzorg ten gevolge van de opzegging van de Overeenkomst De Klinkenberg tegen 26 juni
4. In rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het financieringselement haar belang verliest, als Vilente de huur na vijftig jaar zou opzeggen. De huurovereenkomst is ingegaan op 7 september
5. Daaruit volgt dat Vilente de Overeenkomst ruim zeven jaar eerder heeft opgezegd dan partijen voorzagen bij het aangaan van de Overeenkomst. De (mogelijke) schadeloosstelling dient te worden berekend aan de hand van het nadeel dat Woonzorg ondervindt omdat zij over deze periode geen huur ontvangt van Vilente. De schadeloosstelling dient te worden gebaseerd op de werkelijke financiële lasten, die Woonzorg niet meer in staat is via de huur te bestrijden en in beginsel niet op van overheidswege gehanteerde boekhoudkundige methodieken. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, brengt immers in dit geval, waarin Vilente een goede reden voor voortijdige opzegging heeft, mee dat Vilente aan Woonzorg het concreet mogelijk berekende nadeel vergoedt. Naar het oordeel van het hof is daarvoor van belang dat de omvang van de externe financiering op 26 juni 2013 in kaart wordt gebracht en ook in hoeverre eerdere huurontvangsten Woonzorg in staat hebben gesteld deze lasten te bestrijden. Het hof laat het aan de expertise van de deskundige over of de door Woonzorg onder D tot en met H van haar akte genoemde gezichtspunten meegewogen dienen te worden bij de vaststelling van de concrete schade van Woonzorg. 2.8 Een en ander leidt tot de volgende vragen:
6. Heeft Woonzorg nadeel ondervonden ten gevolge van de opzegging van de Overeenkomst De Klinkenberg door Vilente tegen 26 juni 2013, en zo ja, wat is de omvang van dit nadeel? Wilt u de in rechtsoverweging 4.19 van het tussenarrest en 2.7 van dit arrest genoemde gezichtspunten meewegen?
7. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn? 2.9 Het voorschot bedraagt € 38.720 inclusief BTW. Partijen dienen ieder de helft van dit voorschot te betalen, nu de stellingen van beide partijen nopen tot het deskundigenonderzoek. 2.10 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 3De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: benoemt tot deskundige: ir. J. Heinen, TNO Innovatiecentrum Bouw, Afdeling Vastgoed, Postbus 49, 2600 AA Delft; om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de in 2.6 en 2.8 genoemde vragen; bepaalt dat de deskundige tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken; bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken; bepaalt dat Vilente aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen; beveelt partijen om aan de deskundige alle door haar gewenste inlichtingen te verstrekken; bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht vóór 20 december 2016 toestuurt aan de griffie van dit hof (Postbus 9030, 6800 EM Arnhem); bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundige op € 38.720 incl. btw; bepaalt dat Vilente en Woonzorg ieder de helft van het voorschot dient te betalen, te weten € 19.360, conform de nota met betaalinstructies die partijen zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak; bepaalt dat dit voorschot (in beginsel) binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan; bepaalt dat de deskundige niet met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald; bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen kan wenden tot mr. F.J. de Vries, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris; draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundige te verzenden; verwijst de zaak naar de rol van 31 januari 2017 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van Vilente; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, D. Stoutjesdijk en G.J. Rijken, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2016.