ECLI:NL:GHARL:2016:8767

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, sector handel zaaknummer gerechtshof 200.157.900/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 623488 CV EXPL 12-11646 arrest van 1 november 2016 in de zaak van [appellante] , wonende te [A] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. D.M. Uithol, kantoorhoudend te Rotterdam , tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kampstaal B.V., gevestigd te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Kampstaal, advocaat: mr. H.K. Scholtens, kantoorhoudend te Emmeloord, 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 13 februari 2013, 29 mei 2013 en 23 april 2014 van de Rechtbank Midden-Nederland, afdeling civielrecht (kantonrechter) locatie Lelystad. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 juli 2014;- de memorie van grieven tevens akte vermeerdering eis;- de akte van depot van [appellante] ;- de memorie van antwoord met producties;- het tussenarrest van 16 februari 2016 waarin een comparitie van partijen is bevolen;- de door [appellante] overgelegde stukken ter voorbereiding op de comparitie;- de comparitie en de daarbij overgelegde pleitnota’s. 2.2 Na afloop van de comparitie hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op basis van het ter voorbereiding op de comparitie overgelegde dossier. 2.3 Het hof heeft vervolgens arrest bepaald. 2.4 De vordering van [appellante] in de appeldagvaarding luidt: "(…) te vernietigen de vonnissen van 13 februari 2013, 29 mei 2013 en 23 april 2014 van de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, zitting houdend te Lelystad, tussen partijen onder zaaknummer/rolnummer: 623488 CV EXPL 12-11646 gewezen en opnieuw recht doende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van requirante alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding, in beide instanties, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het ten deze te wijzen arrest, en met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn." 2.5 In haar memorie van grieven heeft [appellante] haar vordering als volgt geherformuleerd:“(…) het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat de overeenkomst, zoals hiervoor sub 4 bedoeld, per 23 april 2012 is ontbonden, althans deze overeenkomst te ontbinden op de gronden als in eerste en tweede instantie aangevoerd; II. Kampstaal te veroordelen om binnen 7 dagen na het in deze zaak te wijzen arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 6.354,60, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste instantie tot aan de dag der algehele voldoening; III. Kampstaal te gelasten om binnen 14 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest de in deze procedure bedoelde partij staal, die in december 2011 door Kampstaal bij de eerder bedoelde vakantiewoning van [appellante] is afgeleverd, aldaar voor eigen rekening en risico te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Kampstaal in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan Uw arrest te voldoen; IV. Kampstaal te veroordelen tot betaling van € 833,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste instantie tot aan de dag der algehele voldoening: V. Kampstaal te veroordelen tot betaling van € 1.320,85 aan buitengerechtelijke (expertise)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der indiening van deze memorie tot aan de dag der algehele voldoening; VI. één en ander met veroordeling van Kampstaal in de kosten van het geding in eerste en tweede instantie.” 3De wijziging van eis Tegen de wijziging van eis door [appellante] zoals hiervoor weergegeven onder 2.4 en 2.5, is door Kampstaal geen bezwaar gemaakt en naar het oordeel van het hof is de eiswijziging niet in strijd met een goede procesorde zodat zij deze ook niet ambtshalve zal weigeren. Daarbij merkt het hof op dat in de aanvankelijke eis, zoals weergegeven onder 2.4, vernietiging van alle drie de door de kantonrechter gewezen vonnissen werd nagestreefd. In de gewijzigde eis zoals weergegeven onder 2.5 wordt slechts vernietiging van ‘het vonnis’ gevorderd, waarmee kennelijk wordt gedoeld op het eindvonnis van 23 april 2014. Het hof zal de gewijzigde eis in die zin verstaan en daarop rechtdoen. Een niet-ontvankelijkverklaring van appellante in haar appel tegen de twee tussenvonnissen wegens het ontbreken van daartegen geformuleerde grieven zal daarom achterwege blijven. 4Vaststaande feiten 4.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 februari 2014 onder 3.1 (a. tot en met l.) een aantal feiten vastgesteld. Het gaat daarbij, voor zover in hoger beroep nog van belang en samen met hetgeen verder als gesteld en onvoldoende weersproken vaststaat, om het volgende. 4.1.1 [appellante] wenste de haar toebehorende vakantiewoning te [C] (Drente) te verbouwen c.q. uit te bouwen (hierna: het werk). De feitelijke werkzaamheden zouden worden uitgevoerd door de heer [D] (hierna: [D] ), deels met hulp van derden. Ter comparitie heeft [appellante] [D] aangeduid als een goede vriend. 4.1.2 Ten behoeve van het werk heeft [appellante] ontwerp- en constructietekeningen (hierna: de tekeningen) doen maken door Constructie Adviesbureau [F] . Overeenkomstig de tekeningen zouden de in de vakantiewoning aanwezige houten kolommen, die het dak steunen, worden vervangen door twaalf stalen kolommen (met kop- en voetplaten), die staan op stalen onderflensen en waarop stalen liggers zouden worden aangebracht. Een deel van de aan te brengen kozijnen zou aan de stalen kolommen worden vastgeschroefd. De stalen onderflensen dienden koud (rechtstreeks) te rusten op de betonnen ondergrond, dat wil zeggen zonder ruimte om deze onderflensen te stellen. 4.1.3 Tussen Kampstaal en [appellante] is ten behoeve van het werk in december 2011 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen tot de verkoop en levering door Kampstaal aan [appellante] van elementen thermisch verzinkt staal, inclusief bevestigingsmateriaal voor een prijs van € 6.354,60 (incl. btw). Deze stalen elementen (hierna: de elementen) zoals hiervoor onder 4.1.2 omschreven, dienden door Kampstaal overeenkomstig de tekeningen op maat te worden gemaakt, de kolommen dienden te worden voorzien van aangelaste kop- en voetplaten en Kampstaal diende in de onderflensen, de liggers en de kop- en voetplaten voorgeboorde gaten aan te brengen om het geheel aan elkaar te kunnen bevestigen tot de in de tekeningen beoogde constructie. 4.1.4 Bij factuur van 13 december 2011 heeft Kampstaal de door haar geleverde elementen bij [appellante] in rekening gebracht, welke factuur door [appellante] op 15 december 2011 is voldaan. De elementen zijn op 16 december 2011 bij [appellante] afgeleverd. 4.1.5 Bij e-mail van 8 januari 2012 schrijft [appellante] aan Kampstaal onder meer:"Zoals reeds op 19 dec. 2011 door dhr [D] aan u is gemeld, zijn er problemen met de levering van, door Kampstaal gefabriceerde, stalen kolommen en afstandhouders. Zij voldoen niet aan de specificatie. Daarom verzoek ik u vriendelijk donderdag 12 of vrijdag 13 januari zelf de levering te komen inspecteren ten einde de gebreken vast te stellen en aan te geven hoe deze verholpen gaan worden. (..) Verder meld ik u dat er 48 chemische ankers zijn betaald en i.p.v. de afgesproken 30 zijn er 40 geleverd. E.e.a. dient nog recht getrokken te worden. (..). " 4.1.6 Bij e-mail van 9 januari 2012 schrijft Kampstaal aan [appellante] onder meer:'Wij kunnen u melden dat wij de niet geleverde ankers zullen crediteren, echter wij zullen niet langs komen om alsnog de kolommen te inspecteren. Voor de vakantie is mijn collega dhr [E] al bij dhr [D] langs geweest. Ook hij heeft geconstateerd dat door het lassen de platen niet geheel recht zijn gebleven. In groot constructiewerk is dit altijd het geval, en afwijkingen in de constructie zullen middels ringen en opvulplaten verholpen dienen te worden. Wij hebben het geheel dan ook volgens standaard opgeleverd. Echter dhr. [D] wil de kolommen als mallen/afstandhouders gebruiken, wat ook door onze uitvoerder is afgeraden (..)." 4.1.7 Bij brief van 30 januari 2012 schrijft [F] van Constructie Adviesbureau Booms aan [appellante] onder meer:"Naar aanleiding van het verzoek de geleverde staalconstructie (..) te beoordelen, heb ik een bezoek aan het werk gebracht. Hierbij heb ik het volgende kunnen constateren.: (..) Bij inspectie - op locatie - is geconstateerd dat stalen kolommen scheef staan ten gevolge van het niet haaks gelast zijn op de voet-, en of kopplaten of het kromtrekken tijden het losproces. Afwijkingen lopen in de centimeters over een hoogte van 253 cm. De kop- en voetplaten zijn niet volgens specificatie aan de stalen kolommen gelast. (..) Stalen afstandhouders: De kop-en voetplaten zijn niet volgens specificatie aan de stalen koker gelast met als gevolg lengteverschillen tussen beide afstandhouders en kromgetrokken kop- en of voetplaten. De afstandhouders zijn volledig onbruikbaar. (..)." 4.1.8 Bij brief van 23 april 2012 heeft de advocaat van [appellante] de overeenkomst buitenrechtelijk ontbonden en Kampstaal gesommeerd het aankoopbedrag terug te storten. 5Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 5.1 Het geschil tussen partijen komt er in de kern op neer dat volgens [appellante] de door Kampstaal geleverde elementen niet overeenkomstig de tekeningen tot een constructie ten behoeve van het werk kunnen worden ineengezet. [appellante] vordert een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden, dan wel dat de rechter deze zal ontbinden alsmede (kort omschreven) ongedaanmaking van de verrichte prestaties. Kampstaal stelt daar tegenover dat de door haar geleverde delen geschikt zijn om te worden gebruikt overeenkomstig de tekeningen, mits deze worden gemonteerd door ter zake deskundige vakmensen,. 5.2 De kantonrechter heeft een deskundige benoemd en na onderzoek door deze deskundige de vorderingen van [appellante] afgewezen. In navolging van de deskundige is de kantonrechter van oordeel dat de maten van het geleverde staal weliswaar niet exact overeenstemmen met de tekeningen maar dat deze vallen binnen de gebruikelijke normen en toleranties. Er is hooguit sprake van geringe afwijkingen. Met de geleverde elementen kon het werk zonder problemen worden gerealiseerd. De in de constructie te verwachten spanningen vloeien voort uit het ontwerp en zijn niet het gevolg van afwijkingen in de geleverde elementen. De kantonrechter oordeelt van belang dat [appellante] niet tot montage van de elementen is overgegaan in welk geval zou zijn gebleken dal de geleverde elementen (bouwkundig) geschikt zijn voor de beoogde constructie. 6De beoordeling van het hoger beroep De omvang van het hoger beroep 6.1 [appellante] vordert aan de hand van twee grieven de vernietiging van het tussen partijen gewezen vonnis van 23 april 2014. 6.1.1 De eerste grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 23 april 2014 en strekt ertoe dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft aangenomen dat de geleverde elementen op (relevante) wijze afwijken van hetgeen [appellante] op grond van de overeenkomst tussen partijen mocht verwachten, zodat de daarop gebaseerde ontbinding is afgewezen. In de tweede grief maakt [appellante] bezwaar tegen rechtsoverweging 3.1 onder b in het tussenvonnis van 13 februari 2013, waarin de rechtbank oordeelt dat vaststaat dat op de overeenkomst tussen partijen de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. 6.2 Grief I 6.2.1 Volgens [appellante] is sprake van een tekortkoming door Kampstaal. Zij stelt daartoe dat sprake is van twee gebreken van de geleverde elementen: (

1. a)de kop- en voetplaten zijn niet haaks en ook getordeerd op de kolommen bevestigd en (
2. b)twee van de liggers zijn niet recht (zie onder 43 memorie van grieven). Als gevolg van deze afwijkingen sluiten de voorgeboorde gaten in de elementen onderling niet op elkaar aan. Daardoor is het, aldus [appellante] , niet mogelijk de elementen samen te stellen tot de constructie weergegeven in de tekeningen. [appellante] heeft ter comparitie bij monde van haar advocaat doen benadrukken dat zij het hof verzoekt de gevorderde ontbinding te beoordelen op grond van de onder (
3. a)en (
4. b)genoemde ‘vormafwijkingen”. 6.2.2 Kampstaal heeft gemotiveerd weersproken dat de door haar geleverde elementen ongeschikt zijn om te worden gebruikt in overeenstemming met de tekeningen. Zij heeft de door [appellante] gesignaleerde scheefstand(
5. en)en kromming(
6. en)van de geleverde elementen niet weersproken maar betoogt dat deze eigen zijn aan gelast staal en bij een vakbekwame wijze van monteren geen probleem vormen. Meer in het bijzonder door het gebruik van opvulringen en platen alsmede het op juiste wijze aandraaien van (stel)bouten en moeren (zie memorie van antwoord onder 13 en 14). Het probleem schuilt volgens Kampstaal in de omstandigheid dat [appellante] geen gebruik maakt van voor het monteren van staal vakkundige bouwlieden. 6.2.3 Het is aan [appellante] feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de door haar genoemde scheefstanden en krommingen de geleverde elementen ongeschikt maken om te gebruiken conform de tekeningen. Slechts in dat geval is naar het oordeel van het hof sprake van een tekortkoming. Immers, ook als sprake is van enige scheefstand en kromming van de elementen maar die elementen wel geschikt zijn om zonder nadere aanpassing daarvan te worden gemonteerd op de wijze als aangegeven in de tekeningen valt niet in te zien op welke grond [appellante] niet geleverd heeft gekregen wat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Bij koop beantwoordt, behoudens bijzondere contractuele bedingen die hier zijn gesteld noch gebleken, de afgeleverde zaak aan de overeenkomst indien deze geschikt is voor het normale gebruik dat daarvan zal worden gemaakt. In het licht van de stellingen van partijen is dat 'normale gebruik' in de onderhavige zaak het volgens de tekening verwerken in het vakantiehuis van [appellante] . 6.2.4 Niet iedere afwijking van de tekening vormt zonder meer een gebrek en niet ieder gebrek vormt zonder meer een tekortkoming. In het debat tussen partijen lijkt dit onderscheid niet steeds scherp te worden bewaakt, terwijl uitsluitend een tekortkoming de ontbinding kan rechtvaardigen. De zelfstandige betekenis die [appellante] in haar memorie van grieven (onder 51) toekent aan het onbruikbaar zijn van de geleverde elementen voor verwerking volgens de tekeningen naast het non-conform zijn van die elementen miskent het in de eerste volzin gemaakte onderscheid. 6.2.5 Het hof is van oordeel dat als gesteld en onvoldoende weersproken vaststaat dat de geleverde elementen enige scheefstand vertonen en dat twee van de liggers enige kromming vertonen. In die zin is sprake van afwijking van de tekeningen. De vraag of dit een gebrek oplevert is door Kampstaal gemotiveerd weersproken, nu de genoemde afwijkingen naar haar mening niet in de weg staan aan het normale gebruik van de elementen. [appellante] stelt echter dat de geleverde elementen niet kunnen worden gebruikt overeenkomstig de tekeningen. 6.2.6 Centraal staat daarmee de vraag of de elementen zonder aanpassing daarvan zijn te gebruiken conform de tekeningen. De discussie over normen, toleranties en classificaties is daarmee voor de in deze zaak te geven beslissing slechts van secundair belang. Immers overschrijding van die normen dient slechts ter onderbouwing van de door [appellante] gestelde onbruikbaarheid van de elementen. Het hof begrijpt uit de wijze waarop [appellante] de gestelde tekortkoming onderbouwt dat ook zij het focus legt op de al dan niet bruikbaarheid volgens de tekeningen (zie de memorie van grieven onder 52 en 53). Om die reden staat zij uitvoerig stil bij de constructie van aan- c.q. verbouw van de vakantiewoning. 6.2.7 Vervolgens verliest [appellante] zich in een uitgebreid betoog aangaande de wijze waarop de elementen door de deskundige (kwalitatief en kwantitatief) zijn beoordeeld (gemeten). Ook deze metingen zullen, voor zover zij beter en/of relevant nauwkeuriger zijn dan de metingen door de deskundige die de rechtbank heeft benoemd, echter vooral moeten dienen ter onderbouwing van een afwijking van de tekening. 6.2.8 De door de kantonrechter benoemde deskundige is op dit punt duidelijk, naar zijn oordeel kunnen de elementen worden gebruikt conform de tekeningen. 6.2.9 [appellante] heeft het hoger beroep gebruikt om tot in detail bezwaren aan te voeren tegen de wijze van totstandkoming van het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige. Die bezwaren worden onderbouwd door een verslag van een groot aantal metingen (in het totaal 347) door meettechnicus [G] van Intermes B.V. (hierna: Intermes). De resultaten van die metingen zijn vastgelegd in een rapport (hierna: rapport Trescal). Deze meetgegevens zijn voor het hof zonder de kennisneming door een deskundige niet te herleiden tot de vereiste conclusie dat de geleverde elementen niet geschikt zijn om te worden gebruikt in overeenstemming met de tekeningen. 6.2.10 [appellante] onderbouwt haar standpunten nader door uitgebreide rapportages door de heren [D] en [F] (beiden voornoemd) die van meet af aan in opdracht van [appellante] bij de bouw zijn betrokken. [F] als tekenaar en [D] als degene die het werk zou uitvoeren. In een 219 pagina dik rapport (inclusief bijlagen) ontlenen zij aan de metingen in het Trescal-rapport de conclusie dat de elementen niet zijn te verwerken in overeenstemming met de tekeningen. Echter ook [D] en [F] verliezen zich in een groot aantal details die vooral bestaan in kritiek op de conclusies en werkwijze van de door de rechtbank benoemde deskundige . 6.2.11 Deze veelheid van details leiden [F] en [D] uiteindelijk tot de conclusie dat "de constructie niet is te monteren". [F] verwoordt dat op pag. 2 van rapport van 17 maart 2015 als volgt:"De constructie is niet te monteren vanwege de vele, tijdens het fabricageproces, door Kampstaal gemaakte fouten die uiteindelijk "critical defects" (mankementen van grote betekenis met verstrekkende gevolgen) zijn.In het hierna volgende rapport zal ik, middels meetgegevens van Trescal (zie pag. 176 e.v. van het Analyse Rapport), alsmede berekeningen gebaseerd op eigen observaties en Trescal gegevens, en tekeningen, mijn conclusies onderbouwen.De metingen zoals deze door Trescal zijn uitgevoerd, voldoen aan de regelgeving betreffende metingen. Dit in tegenstelling door de "metingen" zoals deze door de heer [H] zijn uitgevoerd."en"Critical defects' die elk individueel beschouwd, et monteren al onmogelijk maken.Maar in combinatie met elkaar het assembleren nog onmogelijker (als dit woord al zou bestaan) zouden maken.Deze "critical defects" zijn:1. Tordering Kopplaten in stramien C (i.c. het "wegdraaien" van de ligger-combinatie L8 + L11)2. Haaksheid Voetplaten in stramien C (i.c. het "leunen" van kokers);3. Het niet recht zijn van ligger L8 en L11." 6.2.12 Het hof oordeelt als volgt. Het rapport Trescal bevat meetgegevens die (onvertaald) het hof niet kunnen overtuigen van de juistheid van de conclusie dat de geleverde elementen niet bruikbaar zijn om te worden gemonteerd tot de constructie zoals is opgenomen in de tekeningen (de feitelijke grondslag van de vordering van [appellante] ). Wellicht rechtvaardigen die gegevens de door [appellante] gestelde conclusie maar zulks is niet zonder vertaling daarvan vast te stellen. 6.2.13 Ter vertaling van de meetgegevens heeft [appellante] rapportages van [F] en [D] overgelegd. Hoewel deze rapporten evenals de meetgegevens zeer uitgebreid en gedetailleerd zijn, wordt de daarin getrokken conclusie dat de geleverde staaldelen ongeschikt zijn voor montage gebaseerd slechts gebaseerd op het oordeel van [F] en [D] dat zulks volgt uit de deels gerubriceerde meetgegevens. Hoewel niet kan worden uitgesloten dat die conclusie juist is, is zij niet op een voor het hof begrijpelijke en controleerbare wijze onderbouwd maar steunt zij vergaand op het gezag van [D] en [F] , hetgeen in dit geval onvoldoende is. 6.2.14 Daartoe overweegt het hof dat het door [appellante] in de procedure betrokken standpunt dat de staaldelen ongeschikt zijn voor montage haar in wezen steeds door [D] en [F] is ingegeven. [D] en [F] staan daarmee onvoldoende los van dit partijstandpunt om dit standpunt vervolgens als deskundigen aanvaardbaar te kunnen maken. Het gebrek aan onafhankelijkheid van [D] en [F] vindt bevestiging in de omstandigheid dat hun rapportages niet vrij zijn van neerbuigend en onzakelijk taalgebruik jegens andere meningen. De rapportages van [D] en [F] zijn in het licht van het vorenstaande onvoldoende om ten voordele van [appellante] de doorslag in deze procedure te geven. Ten slotte is van belang dat Kampstaal bij de totstandkoming van de rapportages door [D] en [F] niet betrokken is geweest. 6.2.15 Anderzijds is met de genoemde rapportages die [appellante] in het geding heeft gebracht zodanig nauwgezet kritiek geleverd op de rapportage van ir. [H] , op welke rapportage de beslissing van de rechtbank vergaand steunt dat het hof daaraan niet zonder meer wil voorbij gaan. De conclusie kan gezien het vorenstaande geen andere zijn dan dat er opnieuw een deskundige dient te worden benoemd. 6.2.16 Aan partijen zal eerst gelegenheid worden gegeven zich bij akte uit te laten over de persoon of personen van deze deskundige(
7. n)en de aan hem/hen te stellen vragen. Daarbij geeft het hof partijen in overweging om naast het noemen van door hen gewenste deskundigen ook gemotiveerd de namen van deskundigen te noemen tegens wiens benoeming zij zich onder opgave van redenen wensen te verzetten. Het hof zal in ieder geval de deskundige(
8. n)vragen kennis te nemen van de nu reeds in deze zaak voorhanden deskundigenrapporten. 6.3 Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden. 7De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 29 november 2016 voor het nemen van een akte overeenkomstig rechtsoverweging 6.2.16 door beide partijen gelijktijdig. houdt voor het overige iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 november 2016.