ECLI:NL:GHARL:2016:9109

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.130.818/01 (zaaknummer rechtbank 803870) arrest van 15 november 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidProximedia Nederland B.V., handelend onder de naam BeUp, gevestigd te IJsselstein, gemeente Utrecht, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: Proximedia, advocaat: mr. E. Douma, tegen: [geïntimeerde] , handelend onder de naam [naam bedrijf1], wonende te [plaats1] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.H. van den Sigtenhorst. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 mei 2016 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de akte uitlaten met producties van Proximedia; - de antwoordakte van [geïntimeerde] . 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling van het geding in hoger beroep 2.1 In het vorige tussenarrest heeft het hof overwogen dat [geïntimeerde] voor de staving van haar beroep op de onredelijk bezwarendheid van artikel 10.1 van de algemene voorwaarden dan wel haar beroep op matiging van de vergoeding, (financiële) informatie nodig heeft die zich in het domein van Proximedia bevindt. Proximedia is vervolgens in de gelegenheid gesteld gegevens in het geding te brengen die inzicht geven in de (financiële) gevolgen van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst, in het bijzonder in de schade die zij dientengevolge heeft geleden. 2.2 Proximedia heeft bij akte een rapportage van 7 december 2015 in het geding gebracht van [accountant] , met een zevental bijlagen waaronder de jaarrekening 2011 en een samenstellingsverklaring van de accountant. Uit deze gegevens volgt volgens Proximedia dat de kostprijs per contract bij vroegtijdige ontbinding of opzegging moet worden vastgesteld op 36% van de termijnverplichting van de contractant. Daartoe wordt gekomen door de totale kosten van de contracten (materiële kosten, indirecte kosten, directe loonkosten, web pxm en web externe) op te tellen, waarna de kostprijs per contract kan worden berekend op € 2.716,00 exclusief rente. Gelet op de gemiddelde omzetwaarde van een contract van € 8.283,- bedraagt de kostprijs van een contract 36%. Met gederfde winst en variabele kosten is daarbij nog geen rekening gehouden, net zomin als met de kosten van de wederkerige dienstverlening en aanverwante lasten. 2.3 [geïntimeerde] heeft allereerst aangevoerd dat het gaat om door Proximedia samengesteld en geselecteerd cijfermateriaal waarop geen enkele externe controle heeft plaatsgevonden omdat het gaat om een aan de accountant gegeven samenstellingsopdracht. Daarbij baseert de accountant zich op de door de vennootschap verstrekte gegevens. [geïntimeerde] meent dat Proximedia daarmee onvoldoende relevante (financiële) informatie heeft verstrekt, zodat de vorderingen van Proximedia moeten worden afgewezen. 2.4 Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien waarom de door Proximedia overgelegde cijfers niet van haarzelf afkomstig mogen zijn, waarbij wordt aangetekend dat de kostenstructuur mede wordt onderbouwd door de jaarrekening 2011 opgesteld door [accountant] . [geïntimeerde] stelt ook niet welke financiële informatie zij, ter staving van haar stelling dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding dan wel dat er aanleiding is tot matiging van de vergoeding, van Proximedia had willen ontvangen waar zij wel vertrouwen in zou hebben gehad. [geïntimeerde] merkt op dat bij de berekening van de kostprijs is uitgegaan van € 1.055.590,- aan directe loonkosten terwijl uit de jaarrekening na optelling een bedrag van € 1.148.094,- volgt. [geïntimeerde] voert verder nog aan dat de totaaltelling als geheel niet aansluit op hetgeen staat vermeld in de winst- en verliesrekening en dat een aanzienlijk verschil bestaat tussen de inkoopwaarden van de omzet over 2010 en

1. Zonder nadere (ter zake deskundige) duiding in welke zin de aansluiting ontbreekt en dat het margeverschil tussen 2010 en 2011 niet verklaarbaar is, kan niet worden gezegd dat, zoals [geïntimeerde] stelt, het gaat om ondeugdelijke en onbetrouwbare stukken. Het hof merkt op dat het thans gaat om de beoordeling van de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding dan wel om de vraag of het boetebeding moet worden gematigd. Daarbij gaat het niet om een rekenkundig sluitende afweging, maar om de vraag of uit de overgelegde stukken in voldoende mate te herleiden valt welk percentage van de verkoopprijs als kostprijs van de contracten moet worden beschouwd. Uit de jaarrekening 2010 en 2011 blijkt dat de inkoopprijs destijds 28,6% en 32,5% bedroeg, terwijl, uitgaande van de kostprijsberekening van Proximedia, die kostprijs 36% van de termijnverplichting bedroeg, waarbij dan nog geen rekening is gehouden met in ieder geval de winstderving. Gelet daarop oordeelt het hof dat artikel 10.1 waarin de vergoeding van 40% van de termijnverplichtingen is bedongen, niet onredelijk bezwarend is. Gelet op de percentages is er evenmin sprake van dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete moet worden gematigd, nog daargelaten of de totale schade (inclusief winstderving) niet meer dan 40% bedraagt. 2.5 De grieven in het incidenteel hoger beroep falen, de grieven in het principaal hoger beroep treffen doel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover in reconventie gewezen. In reconventie zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De vordering van Proximedia tot voldoening door [geïntimeerde] van de bedongen vergoeding van € 2.057,20 (37 x € 139,00 x 40%) zal worden toegewezen (vermeerderd met de terechte veroordeling door de kantonrechter tot voldoening van de achterstallige termijnen ad € 827,05). [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie en in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep. 2.6 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Proximedia in reconventie zullen worden vastgesteld op: - salaris advocaat € 218,75 (2,5 x 0,5 x € 175,-). De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,71 - griffierecht € 683,- totaal verschotten € 759,71 - salaris advocaat € 1.264,- (2 punten x tarief € 632,-) Totaal € 2.023,
2. 3De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel recht, locatie Utrecht) van 24 april 2013, behoudens voor zover in reconventie gewezen, vernietigt dit vonnis in reconventie en doet opnieuw recht; veroordeelt [geïntimeerde] om aan Proximedia te voldoen € 2.884,25; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg, vastgesteld op € 218,75 voor salaris overeenkomstig de staffel en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 759,71 voor verschotten en op € 1.264,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, A.E.B. ter Heide en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016.