ECLI:NL:GHARL:2016:9174

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.184.764 (zaaknummers rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 4603593, 4603821, 4675243) beschikking van 23 september 2016 inzake de vennootschap naar Duits recht [verzoekster] , gevestigd te [plaatsnaam] (Duitsland), verzoekster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster in de hoofdzaak en in het incidenteel verzoek, verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek, hierna: [verzoekster] , advocaat: mr. T.A. Opbroek-Booij, tegen: [verweerder] ,wonende te [plaatsnaam] , verweerder in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoeker in de hoofdzaak en in het incidenteel verzoek, verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,hierna: [verweerder] , advocaat: mr. D.J.A. Vesters. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van de tussenbeschikking van 4 augustus 2016 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het V6 formulier van mr. P. Weijmans namens [verzoekster] van 15 augustus 2016 met daarbij gevoegd de producties 27 tot en met 30;- het faxbericht van mr. D.J.A. Vesters namens [verweerder] met daarbij gevoegd de eindbeschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) van 14 juni 2016;- de op 18 augustus 2016 gehouden comparitie van partijen en het daarvan opgemaakte proces-verbaal; - het faxbericht van mr. Vesters voornoemd van 26 augustus 2016; - het V8 formulier van mr. T.A. Opbroek- Booij namens [verzoekster] van 29 augustus 2016;- het faxbericht van mr. Vesters voornoemd van 14 september

1. 1.3 Het hof heeft vervolgens opnieuw beschikking bepaald. 2De verdere beoordeling in hoger beroep 2.1 Partijen zijn er na afloop van de comparitie van partijen niet in geslaagd de finale regeling die zij tijdens de comparitie van partijen in hoofdlijnen waren overeengekomen, schriftelijk vast te leggen, zodat het hof thans verder dient te beslissen. 2.2 In de eerste zin van rechtsoverweging 5.35 dient in plaats van artikel 7:686a lid 7 BW, artikel 7:686a lid 6 BW te worden gelezen. In de 11e en 12 regel van deze rechtsoverweging staat vermeld artikel 7:686 lid 6 BW, terwijl dit artikel 7:686a lid 6 BW moet zijn. 2.3 Beide partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof verklaard dat de datum van indiensttreding van [verweerder] bij [verzoekster] 1 januari 2012 was en niet 1 juni
2. Deze datum was als vaststaand feit in rechtsoverweging 2.1 van de beschikking van de kantonrechter van 25 januari 2016, gecorrigeerd op 11 februari 2016 vermeld en ook in de tussenbeschikking van het hof van 4 augustus 2016, aangezien partijen tegen deze vaststelling door de kantonrechter geen beroepsgronden hadden aangevoerd. 2.4 [verweerder] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof aangevoerd dat het resterende debat tussen partijen niet alleen de transitievergoeding betreft, maar ook de vraag of [verweerder] aanspraak heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW (in verbinding met artikel 7:683 lid 5 BW) omdat de “ontbinding” van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . Het hof is van oordeel dat een eventuele aan [verweerder] toe te kennen billijke vergoeding zoals hiervoor omschreven, geen onderdeel uitmaakt van het geschil tussen partijen. [verweerder] heeft in eerste aanleg in het kader van het aan hem gegeven ontslag op staande voet primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en subsidiair verzocht aan hem een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 BW. In het kader van de door [verzoekster] in eerste aanleg verzochte voorwaardelijke ontbinding heeft [verweerder] geen zelfstandig verzoek gedaan aan hem een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW toe te kennen. Een dergelijk verzoek kan niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan (artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). 2.5 De hoogte van de aan [verweerder] toe te kennen transitievergoeding dient met inachtneming van het Besluit (van 11 december 2014, Stb. 2014, 538) loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit loonbegrip) te worden vastgesteld. In artikel 3 lid 1 aanhef en onder a van het Besluit loonbegrip is - voor zover hier van belang - bepaald dat het loon, bedoeld in artikel 2 van dat Besluit, wordt vermeerderd met de vakantiebijslag waar de werknemer binnen twaalf maanden aanspraak op zou hebben bij voorzetting van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door twaalf. In artikel 3 lid 1 aanhef en onder c van het Besluit loonbegrip is bepaald dat het in artikel 2 vermelde loon wordt vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig. In de bij het Besluit loonbegrip behorende schriftelijke toelichting van de minister is met betrekking tot artikel 3 lid 1 aanhef en sub c vermeld dat de vermeerdering met 1/36 betrekking heeft op de variabele looncomponenten die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Bij de variabele looncomponenten gaat het blijkens artikel 1 aanhef en onder c om de bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen looncomponenten, waarvan de hoogte bepaald worden door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming. In artikel 5 aanhef en onder a van de Regeling (van 12 december 2014, Stcrt. 2014 nr. 36823) looncomponenten en arbeidsduur zijn als variabele looncomponenten onder andere bonussen aangewezen. 2.6 Voor de bepaling van de hoogte van de aan [verweerder] toe te kennen transitievergoeding dient te worden vastgesteld of en zo ja, tot welk bedrag [verweerder] recht heeft op een bonus. Daarbij gaat het om eventuele bonussen die [verzoekster] aan [verweerder] was verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd - dus in de jaren 2013 tot en met 2015 - gedeeld door zesendertig (zie artikel 3 lid 1 aanhef en onder c van het Besluit loonbegrip). [verweerder] heeft op verzoek van het hof de eindbeschikking van 14 juni 2016 van de kantonrechter te Arnhem overgelegd. De kantonrechter heeft daarin - van belang voor de transitievergoeding - beslist dat [verweerder] er niet in is geslaagd te bewijzen dat hij per verkochte windmolen recht heeft op een bonus van € 25.000,- en op een bonus ter zake van windpark [plaatsnaam] . 2.7 Mr. Vesters heeft op 14 september 2016 namens [verweerder] bericht dat [verweerder] geen hoger beroep zal aantekenen tegen de eindbeschikking van de kantonrechter van 14 juni
3. Voor zover bekend heeft [verzoekster] ook geen hoger beroep ingesteld tegen deze eindbeschikking. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich door middel van een schriftelijk bericht, binnen de in het dictum te vermelden termijn, uit te laten welke (rechts)gevolgen zij verbinden aan het feit dat geen hoger beroep tegen de eindbeschikking is ingesteld voor zover het de hoogte van de transitievergoeding betreft (zowel ten aanzien van de vakantietoeslag als de bonus), mede gelet op hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.8 zal worden beslist met betrekking tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De aan [verweerder] toe te kennen transitievergoeding kan niet meer bedragen dan het door hem verzochte bedrag van € 23.968,
4. Of bewijslevering door [verweerder] met betrekking tot de hoogte van zijn eventuele aanspraak op een bonus aan de orde komt, kan in deze stand van de procedure niet worden uitgesloten. [verweerder] heeft in dit verband onder randnummer 7.2 van zijn inleidend verzoekschrift in eerste aanleg gesteld, hetgeen [verzoekster] gemotiveerd heeft betwist, dat hij recht heeft op een bedrag van gemiddeld € 100.000,- per jaar aan bonus, naar het hof aanneemt over de jaren 2013 tot en met
5. 2.8 Het hof acht het niet gewenst de beslissing met betrekking tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt aan te houden totdat het hof definitief kan beslissen met betrekking tot de hoogte van de aan [verweerder] toe te kennen transitievergoeding. Het hof zal de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt bepalen op 1 oktober 2016 en [verzoekster] in de gelegenheid stellen zich uit te laten of zij haar verzoek tot ontbinding wenst in te trekken voor het geval het hof tezijnertijd de maximaal door [verweerder] verzochte transitievergoeding van € 23.968,89 bruto zou toekennen. 2.9 Het hof heeft in rechtsoverweging 5.18 van de tussenbeschikking van 4 augustus 2016 geconcludeerd dat het door [verzoekster] aan [verweerder] op 21 oktober 2015 gegeven ontslag op staande voet niet onverwijld is geschied en dat de kantonrechter terecht het verzoek van [verweerder] tot vernietiging van de opzegging heeft toegewezen. In zoverre dient het hoger beroep van [verzoekster] tegen de beschikking van de kantonrechter te Arnhem van 25 januari 2016, gecorrigeerd op 11 februari 2016, waarin de kantonrechter in de hoofdzaak heeft beslist dat het door [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet wordt vernietigd, te worden verworpen. Met verwijzing naar hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 5.19 en 5.20 van de tussenbeschikking van 4 augustus 2016 heeft beslist, dienen in het verzoek ex artikel 223 Rv de in het dictum onder 5.7 tot en met 5.12 vermelde beslissingen in de beschikking van de kantonrechter van 25 januari 2016, gecorrigeerd op 11 februari 2016 te worden bekrachtigd, met uitzondering van de beslissing in het dictum onder 5.10 die betrekking heeft op de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging ad 50%. Op dit punt dient deze beschikking te worden vernietigd en zal [verzoekster] worden veroordeeld aan [verweerder] de (door het hof gematigde) wettelijke verhoging van 15% te betalen. Het hof zal de hiervoor vermelde beslissingen thans in het dictum van deze beschikking vastleggen. Voor alle duidelijkheid overweegt het hof in dit verband dat [verweerder] in het hoger beroep van [verzoekster] ten aanzien van het verzoek ex artikel 223 Rv geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzende beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot de eventuele aanspraak van [verweerder] op vakantietoeslag en/of een bonus. Overigens hebben de voorlopige voorzieningen op 14 juni 2016 hun werking verloren doordat de kantonrechter op 14 juni 2016 een eindbeschikking heeft gegeven. 2.10 Het hof zal iedere (verdere) beslissing met betrekking tot de transitievergoeding en de proceskosten in hoger beroep aanhouden. 3De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 oktober 2016 tenzij [verzoekster] uiterlijk op 29 september 2016 schriftelijk aan de griffie van het hof, met afschrift aan de wederpartij, heeft meegedeeld haar verzoek tot ontbinding in te trekken voor het geval het hof tezijnertijd de maximaal door [verweerder] verzochte transitievergoeding van € 23.968,89 bruto zou toekennen; verwerpt het hoger beroep van [verzoekster] tegen de beschikking van de kantonrechter te Arnhem van 25 januari 2016, gecorrigeerd op 11 februari 2016, waarin de kantonrechter in de hoofdzaak heeft beslist dat het door [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet wordt vernietigd; bekrachtigt in het verzoek ex artikel 223 Rv de in het dictum onder 5.7 tot en met 5.12 vermelde beslissingen van de kantonrechter in de hiervoor genoemde beschikking(en), met uitzondering van de beslissing in het dictum onder 5.10 die betrekking heeft op de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging ad 50%, vernietigt voornoemde beschikking(en) in zoverre en beschikt in zoverre opnieuw: veroordeelt [verzoekster] aan [verweerder] de (door het hof gematigde) wettelijke verhoging van 15% te betalen; verklaart deze beschikking, voor zover het de hiervoor vermelde betalingsveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat beide partijen zich door middel van een schriftelijk bericht op 7 oktober 2016 uitlaten met betrekking tot de gevolgen van de einduitspraak van de kantonrechter van 14 juni 206 voor de hoogte van de transitievergoeding, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.7 vermeld; houdt iedere (verdere) beslissing met betrekking tot de transitievergoeding en de proceskosten aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, J.H. Kuiper en D.H. de Witte en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 september 2016.