ECLI:NL:GHARL:2016:9641

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer 200.201.102 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht C/16/16/541 F) arrest van 1 december 2016 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Combinatie Zorg A B.V., gevestigd te Utrecht, appellante, hierna: CZA, advocaat: mr. E.P. Keuvelaar, tegen [geïntimeerde] , wonende te [plaatsnaam 1] , geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. E.J. Coxon. 1Het geding in eerste aanleg Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 4 oktober 2016 is CZA op verzoek van [geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard. Bij dat vonnis is mr. P.J. Neijt benoemd tot rechter-commissaris en is mr. R.W. Karstens, advocaat te Utrecht, benoemd tot curator (hierna: de curator). Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar dat vonnis. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Bij ter griffie van het hof op 12 oktober 2016 ingekomen verzoekschrift is CZA in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 4 oktober 2016. Daarbij heeft CZA het hof verzocht de faillietverklaring te vernietigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten (inclusief de kosten van de curator) voor zover het hof van oordeel is dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerde] , voor het overige kosten rechtens. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift in hoger beroep van CZA en de daarbij behorende stukken, van de brieven van 15 november 2016, 17 november 2016 en 18 november 2016 van de advocaat van CZA, alle met bijlage(n), waaronder een aanvullend beroepschrift, en van de brief van 16 november 2016 van de curator met bijlagen. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 november 2016. Namens CZA zijn verschenen haar bestuurder [persoon 1] en [persoon 2] , vertegenwoordiger van de enig aandeelhouder van CZA, Joost Zorgt Nederland B.V., bijgestaan door de advocaat van CZA. [geïntimeerde] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De curator is, vergezeld door kantoorgenote mr. J.M. Weijers, ook verschenen. Partijen, hun advocaten en de curator hebben bij die gelegenheid de standpunten toegelicht. CZA heeft daarbij het in haar aanvullend beroepschrift onder 13 en verder genoemde subsidiaire standpunt laten vallen. De advocaat van [geïntimeerde] heeft een pleitnotitie overgelegd. De advocaat van CZA en de curator hebben ieder een productie overgelegd. Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling, na overleg met partijen, hen de mogelijkheid gegeven zich schriftelijk uit te laten over de door de curator over te leggen specificatie van zijn kosten. 2.4 Het hof heeft kennisgenomen van de brief van de curator van 22 november 2016 met bijlage, alsmede van de reactie van de advocaat van [geïntimeerde] van 23 november 2016 en de reactie van de advocaat van CZA van 25 november 2016 op die brief. 3De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 Nu ook in hoger beroep het tegendeel niet is bewezen, wordt ingevolge artikel 3 lid 1 van de EU Insolventieverordening het centrum van de voornaamste belangen van CZA vermoed te zijn de plaats van haar statutaire zetel, gelegen in Nederland, zodat het hof op grond van dat artikellid uitgaat van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 3.2 Het hoger beroep van CZA strekt ertoe dat het hof het verzoek van [geïntimeerde] tot faillietverklaring van CZA alsnog zal afwijzen. 3.3 Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk maar niet voldoende dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn. 3.4 Het hof zal eerst ingaan op de vraag of summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser, [geïntimeerde] . 3.5 [geïntimeerde] stelt op grond van een tussen hem en CZA gesloten arbeidsovereenkomst een loonvordering op CZA te hebben. Volgens [geïntimeerde] heeft hij recht op loon over de periode na 1 april 2016 en - zoals tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld - op vakantiegeld aangaande de periode vóór 1 april 2016. CZA heeft betwist dat zij genoemd loon en vakantiegeld moet betalen. Volgens CZA is namelijk met ingang van 1 april 2016 sprake van overgang van onderneming, van CZA naar Safa Zorg B.V., waardoor CZA met ingang van die datum niet meer verplicht is het loon van [geïntimeerde] te betalen. Ter onderbouwing daarvan heeft CZA gewezen op onder meer de volgende omstandigheden: - CZA heeft, kort gezegd, op grond van een overnameovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 van Safa Zorg B.V. kantoorpersoneel (indirecte werknemers) en zorgverleners (directe werknemers) en een bestand van koppels van zorgverlener/zorgvrager overgenomen om daarmee (via Joost Zorgt Nederland B.V.) verleende zorg bij zorgverzekeraars te declareren; - begin 2016 heeft Safa Zorg B.V. die overnameovereenkomst eenzijdig teruggedraaid; - op basis van informatie van Zilveren Kruis is gebleken dat 104 koppels zorgverlener/zorgvrager, voor wie CZA vanaf 2012 zorg declareerde, nu weer “over zijn” naar Safa Zorg B.V., die nu de zorg declareert; - CZA verleende zorg op grond van een contract met Zilveren Kruis (al dan niet met RAZ als tussenschakel) en dat contract is overgegaan op Safa Zorg B.V.; - CZA en Safa Zorg B.V. voeren exact dezelfde activiteiten uit voor langere tijd; - de werknemers zijn gebleven waar ze al zaten, maar nemen nu opdrachten aan van Safa Zorg B.V. in plaats van van CZA; - arbeidskrachten zijn in de sector (thuis)zorg de voornaamste factor van de activiteit en een wezenlijk deel van het personeel (104 van de 113 directe personeelsleden) is over van CZA naar Safa Zorg B.V., waardoor sprake is van een overgang van onderneming, zodat ook het kantoorpersoneel (waaronder [geïntimeerde] ) is overgegaan naar Safa Zorg B.V.; - er is sprake van een teruggave van de belastingdienst, omdat de loonaangiftes na 1 april 2016 inmiddels zijn teruggedraaid. 3.6 De curator heeft onderzoek gedaan naar de gang van zaken bij CZA en concludeert op grond van de hierna te noemen omstandigheden dat een overgang van onderneming van CZA naar Safa Zorg B.V. aannemelijk/waarschijnlijk is: - Safa Zorg B.V. heeft haar activiteiten in 2012 middels een overnameovereenkomst “overgedragen” aan CZA. Na die overdracht is er voor de werknemers van Safa Zorg B.V. feitelijk niets veranderd, behalve dat

1. i)sommigen van hen een arbeidsovereenkomst met CZA als partij tekenden,
2. ii)zij een loonstrook ontvingen van CZA en iii) zij door CZA betaald kregen. Werkplek, werkzaamheden en aansturing bleven bij het oude; - nadat discussie ontstond tussen Safa Zorg B.V. en CZA over de afwikkeling van de overnameovereenkomst zijn de zorgverleners gestopt met het aanleveren van gegevens (de zorguren) aan CZA, waardoor CZA niet meer kon declareren bij Zilveren Kruis; - uit opgave van Zilveren Kruis is gebleken dat Safa Zorg B.V. terzake een wezenlijk gedeelte (76 van de 113) van de (voormalig) zorgvragers van CZA thans rechtstreeks declareert bij Zilveren Kruis; - van de ongeveer 100 zorgverleners heeft CZA niets meer vernomen, hetgeen een sterke aanwijzing vormt dat zij nog altijd salaris ontvangen; - uit een steekproef lijkt te volgen dat een wezenlijk gedeelte van de werknemers aan wie CZA loonbetalingen heeft verricht, werkzaamheden voor Safa Zorg B.V. verricht; - Safa Zorg B.V. verleent geen medewerking aan het onderzoek en geeft aan dat informatie dient te worden opgevraagd bij de bestuurder van CZA, wat opmerkelijk is aangezien de curator heeft vernomen dat Safa Zorg B.V. volledige toegang heeft tot de administratie en zorgcontracten. Desgevraagd heeft de curator tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat de datum van 1 april 2016 door hem niet kan worden vastgesteld, maar dat deze datum wel is af te leiden uit de geldstromen (via Zilveren Kruis en de Belastingdienst). Voorts heeft hij verklaard dat hij zich normaliter terughoudend opstelt in een faillissement dat nog voorligt in hoger beroep, maar dat hij in dit geval in opdracht van de rechter-commissaris een onderzoek heeft gedaan naar de vraag of sprake is van overgang van onderneming, waarbij hij onder meer heeft gesproken met het Zilveren Kruis, de Belastingdienst, personeelsleden en bestuur van CZA. 3.7 [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat geen sprake is van overgang van onderneming. Hij heeft er daarbij op gewezen: - dat in het (aanvullend) beroepschrift steeds andere aantallen worden genoemd van medewerkers/zorgverleners/zorgvragers die zouden zijn overgegaan, - dat zorgvragers naar wel acht zorgaanbieders zijn gegaan, waarvan slechts een marginaal deel naar Safa Zorg B.V., hetgeen verklaart waarom de zorgverleners zich niet bij de curator hebben gemeld met een vordering; - dat uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel volgt dat bij Safa Zorg B.V. 30 medewerkers in dienst zijn en dus geen 100; - dat er geen sprake is van stilzwijgende aanvaarding door [geïntimeerde] van een andere formele werkgever. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog het volgende verklaard:- dat zijn werkzaamheden vóór en na 1 april 2016 dezelfde waren, en dat hij die uitvoerde op dezelfde werkplek;- dat zijn uren na 1 april 2016 zijn verminderd van 40 naar 12 uur per week en - dat hij vanaf een gegeven moment nadat hij de betaling van loon had aangekaart, van Safa Zorg B.V. via leningen voorschotten op het loon ontvangt in afwachting van deze zaak. 3.8 Het hof oordeelt als volgt. CZA heeft uitgebreid gemotiveerd aangevoerd dat sprake is van overgang van onderneming en dat [geïntimeerde] daarmee geen vordering heeft op haar. De curator heeft zelfstandig onderzoek gedaan naar de vraag of sprake is van overgang van onderneming en heeft geconcludeerd dat dit aannemelijk/waarschijnlijk is. [geïntimeerde] heeft de door CZA aangevoerde omstandigheden weliswaar betwist, maar heeft deze betwisting onvoldoende gemotiveerd. Gelet hierop is niet summierlijk gebleken van een ten tijde van de aanvraag van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van [geïntimeerde] jegens CZA betreffende loonbetaling na 1 april 2016. Tegenover de betwisting door CZA heeft [geïntimeerde] ook onvoldoende gesteld om summierlijk aan te kunnen nemen dat hij jegens CZA nog recht heeft op vakantiegeld over de periode vóór 1 april 2016. Er is daarom niet voldaan aan de voorwaarden voor faillietverklaring van CZA. 3.9 Het voorgaande leidt ertoe dat het hoger beroep slaagt, dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en dat het hof het verzoek alsnog moet afwijzen. 3.10 Het hof ziet in de hierna te noemen omstandigheden aanleiding te bepalen dat CZA en [geïntimeerde] ieder de eigen proceskosten van de beide instanties en ieder de helft van de faillissementskosten moeten dragen: - [geïntimeerde] heeft, als werknemer, in beginsel geen invloed op de vraag of sprake is van overgang van onderneming en het ligt in de verhouding (voormalig) werkgever CZA-werknemer [geïntimeerde] veeleer op de weg van CZA over de vraag wie werkgever is, duidelijkheid te verschaffen, - CZA heeft pas in hoger beroep zijn verweer dat sprake is van overgang van onderneming gemotiveerd onderbouwd. De door de curator toegezonden opgaaf van faillissementskosten bedraagt € 16.186,92 inclusief verschotten en BTW. CZA heeft zich terzake gerefereerd aan het oordeel van het hof. [geïntimeerde] heeft meegedeeld deze kosten redelijk te vinden. Het hof zal de faillissementskosten vaststellen overeenkomstig de opgaaf van de curator. 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 4 oktober 2016 en opnieuw recht doende: wijst het verzoek tot faillietverklaring van CZA alsnog af; compenseert de proceskosten aldus dat CZA en [geïntimeerde] ieder de eigen kosten van de beide instanties dragen; stelt de faillissementskosten vast op: - € 12.863,10 exclusief BTW voor salaris van de curator, - € 514,52 exclusief BTW wegens verschotten van de curator, in totaal 16.186,92 inclusief BTW,bepaalt dat deze kosten voor de helft ten laste van CZA en voor de helft ten laste van [geïntimeerde] komen; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, C.G. ter Veer en H. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 december 2016.