ECLI:NL:GHARL:2016:9944

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.198.569 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 5004481) beschikking van 7 december 2016 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [plaats1] , verzoeker in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verzoeker, hierna: [verzoeker], advocaat: mr. S. Kroesbergen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] , gevestigd te [plaats2] , verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, hierna: [verweerster], advocaat: mr. A. Robustella. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 8 juni 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarin de kantonrechter [verzoeker] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot onder meer vernietiging van het ontslag op staande voet en hem heeft veroordeeld in de proceskosten. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift met producties van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 7 september 2016; - het verweerschrift, tevens verzoek in incidenteel hoger beroep, van [verweerster] ; - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties van [verzoeker] ; - de op 25 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [verweerster] pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 17 januari 2017 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 [verzoeker] heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw (het hof leest:) beschikkende, primair: - de opzegging te vernietigen en [verweerster] te veroordelen [verzoeker] toe te laten tot zijn werk, op straffe van een dwangsom; - [verweerster] te veroordelen tot loondoorbetaling vanaf februari 2016 met wettelijke verhoging en wettelijke rente, almede tot betaling van buitengerechtelijke kosten; subsidiair: - ten laste van [verweerster] aan [verzoeker] toe te kennen een transitievergoeding, billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, het [verzoeker] toekomende vakantiegeld en een compensatie voor niet-opgenomen vakantiedagen; - [verweerster] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten; een en ander met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten van beide instanties. 2.4 [verweerster] verzoekt in incidenteel hoger beroep [verzoeker] , uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek ex artikel 7:681 BW omdat het inleidend verzoekschrift buiten de termijn van artikel 7:686a lid 4 onder a BW bij de kantonrechter is ingediend, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 3De feiten 3.1 Voor zover in hoger beroep van belang staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 3.2 [verzoeker] , geboren op [datum1] , is op 1 mei 2013 als logistiek medewerker in dienst getreden bij [bedrijf1] Per 1 augustus 2013 is deze arbeidsovereenkomst overgegaan in een arbeidsovereenkomst met [bedrijf2] als werkgever. Op enig later moment is werkgever geworden [bedrijf3] Van al deze vennootschappen was [bestuurder] middellijk bestuurder via [bedrijf4] welke holding ook alle aandelen hield. De werkzaamheden van [verzoeker] zijn steeds gelijk gebleven en ook steeds uitgevoerd vanuit dezelfde locatie aan de [adres1] [plaats2] . 3.3 Omstreeks september 2015 is aan [verzoeker] een overeenkomst voorgelegd tot beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met [bedrijf3] per 31 oktober 2015 om bedrijfseconomische redenen. [verzoeker] is ook na deze datum zijn gebruikelijke werkzaamheden blijven verrichten vanuit het pand aan de [adres1] te [plaats2] . 3.4 De salarisspecificaties die [verzoeker] heeft ontvangen over de periode van september 2015 tot en met februari 2016 vermelden als werkgever [bedrijf3] De loonbetalingen over september en oktober 2015 zijn echter verricht door [verweerster] GmbH en over november tot en met januari 2016 door [bedrijf1] 3.5 Op 15 februari 2016 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld per WhatsApp-bericht bij zijn collega [collega] . 3.6 Bij niet aangetekende brief, gedateerd 16 februari 2016, heeft [bedrijf3] aan [verzoeker] bericht dat hij op staande voet is ontslagen omdat hij geen contact heeft opgenomen en heeft geweigerd op het werk te verschijnen. 3.7 Op 8 maart 2016 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat [bedrijf3] is ontbonden met ingang van 15 februari 2016 omdat er per die datum geen bekende baten meer aanwezig zijn. 3.8 [bestuurder] is via zijn holding [bedrijf2] ook middellijk bestuurder en -aandeelhouder van [verweerster] , welke vennootschap als bezoekadres eveneens [adres1] te [plaats2] heeft en tot 17 september 2015 als statutaire naam had: [bedrijf1] 4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 [verzoeker] heeft de kantonrechter primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen met nevenverzoeken, en subsidiair hem diverse vergoedingen toe te kennen. 4.2 [verweerster] heeft betwist dat zij (opvolgend) werkgeefster van [verzoeker] is. 4.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] de verkeerde werkgever in de procedure heeft betrokken en dat hij daarom niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzoek, en wordt veroordeeld in de proceskosten. 5De beoordeling in hoger beroep 5.1 [verzoeker] is tijdig in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Het hof ziet aanleiding eerst het onvoorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep te behandelen. In incidenteel hoger beroep heeft [verweerster] aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte geen punt heeft gemaakt van de vervaltermijn van twee maanden voor een verzoek tot vernietiging van de opzegging. In de bestreden beschikking staat vermeld dat het verzoek van [verzoeker] in eerste aanleg is ingekomen op 18 april

1. Nu de ontslagbrief dateert van 16 februari 2016 is dat dus te laat, aldus [verweerster] . Het hof verwerpt dit standpunt. In een door [verzoeker] overgelegde brief d.d. 21 november 2016 van de griffier van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling Civiel, locatie Utrecht staat dat zijn verzoekschrift is ontvangen en geregistreerd op 15 april
2. Dit wordt ondersteund door de aanbiedingsfax van de toenmalig gemachtigde van [verzoeker] , gedateerd 15 april 2016 en voorzien van een verzendcode die dag om 14:43 uur. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] aldus voldoende aangetoond dat sprake is van een kennelijke verschrijving in de bestreden beschikking, waarin als datum van ontvangst van het verzoekschrift had moeten staan: 15 april
3. Daarmee is niet meer relevant of [verzoeker] de ontslagbrief op 25 februari 2016 heeft ontvangen, zoals hij stelt, of eerder, zoals [verweerster] aanvoert. 5.2 Nu het incidenteel hoger beroep wordt verworpen, zal [verweerster] als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] te stellen op € 894,- (1 punt, tarief II) voor kosten van de advocaat volgens liquidatietarief. 5.3 In principaal hoger beroep komt [verzoeker] met drie grieven op tegen het feit dat zijn verzoeken niet inhoudelijk zijn beoordeeld omdat hij de verkeerde werkgever in rechte zou hebben betrokken en tegen zijn veroordeling in de proceskosten. Het hof zal die grieven gezamenlijk bespreken. 5.4 [verzoeker] leidt het werkgeverschap van [verweerster] af uit de onder 3.3 bedoelde beëindigingsovereenkomst, in combinatie met de ontbinding van [bedrijf3] per 15 februari 2016 en het feit dat hij steeds is blijven werken in hetzelfde pand, waarin volgens hem alleen nog [verweerster] actief was. Daarnaast wijst hij erop dat zijn loon niet meer werd betaald door [bedrijf3] 5.5 Het hof constateert dat [verzoeker] niet heeft gesteld en onderbouwd dat [verweerster] door overgang van onderneming zijn nieuwe werkgever is geworden. Desgevraagd heeft hij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof voorts verklaard dat hij de hiervoor bedoelde beëindigingsovereenkomst niet heeft ondertekend, dat er ook overigens geen uitvoering is gegeven aan die overeenkomst en dat hij vanaf 1 november 2015 gewoon heeft doorgewerkt zonder dat er een nieuw contract is gesloten. Hij heeft bevestigd dat hij de laatste maanden bezig was met werkzaamheden aan de privéwoning van [bestuurder] en met het inpakken en bezorgen van pakketten, zoals [bestuurder] ter zitting heeft verklaard. 5.6 Het hof heeft, gehoord partijen en gezien de stukken, geen aanknopingspunten kunnen vinden om [verweerster] aan te merken als werkgever van [verzoeker] . Dat zijn loon de laatste maanden door een derde werd betaald, brengt geen wijziging in werkgeverschap mee. Het hof laat dan nog daar dat ook niet is gebleken dat [verweerster] kon beschikken over de bankrekeningen waarvan het loon werd overgemaakt. 5.7 Het hof kan dan ook niet anders dan vaststellen dat [verzoeker] de verkeerde rechtspersoon heeft aangesproken en de beschikking, waarvan beroep, in principaal hoger beroep bekrachtigen. [verzoeker] moet, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] te stellen op € 718,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II). 6De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: in principaal hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter van 8 juni 2016; veroordeelt [verzoeker] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief; in incidenteel hoger beroep: verwerpt het hoger beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief; in principaal en in incidenteel hoger beroep: wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. P.L.R. Wefers Bettink en mr. E.B. Knottnerus, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Wefers Bettink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.