ECLI:NL:GHARL:2017:11451

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.215.539 (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo 5544112) beschikking van 14 november 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vinus Vita B.V., handelend onder de naam Twentsch Wijnhuis, gevestigd te Vasse, gemeente Tubbergen, verzoekster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in de tegenverzoeken, hierna: Vinus Vita, advocaat: mr. Z. Alkan, tegen [verweerster] , wonende te [woonplaats] ,verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in de tegenverzoeken, hierna: [verweerster] , advocaat: mr. F. Kolkman. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, locatie Almelo) van 10 februari 2017. 2 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift met producties van Vinus Vita, waaronder de stukken van de eerste aanleg, ter griffie van het hof ontvangen op 9 mei 2017; - het verweerschrift met producties van [verweerster] ;- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie van het hof op 2 augustus 2017; - een brief van 19 september 2017 van mr. Kolkman met als productie 1 de in het procesdossier ontbrekende beslissing van het UWV van 28 juni 2016; - een brief van 13 september 2017 van mr. Alkan met de producties 8 tot en met 10; - de op 27 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking nader bepaald op heden. 2.3 Vinus Vita heeft het hof in hoger beroep verzocht de beschikking van 10 februari 2017 waarvan beroep (gedeeltelijk) te vernietigen en bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:- voor recht te verklaren dat zij aan [verweerster] een bedrag van € 168.628,12 onverschuldigd heeft betaald ter zake van salaris voor overuren in de periode 2009 tot en met april 2016;- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 168.628,12 aan haar ter zake de (onverschuldigd en/of onterecht uitbetaalde) salarisbedragen (overuren) binnen 14 dagen na de beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente;- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.484,- aan haar inzake de onverschuldigd voldane kilometervergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 605,- aan haar ter zake van gemaakte onderzoekskosten, te vermeerderen met wettelijke rente;- [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties waaronder ook begrepen de nakosten. 3De feiten 3.1 [verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van [datum indiensttreding] in dienst getreden van Vinus Vita in de functie van hoofd verkoop binnendienst. [verweerster] bezit 12,5% van de aandelen van Vinus Vita. 3.2 In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende bepaald:“Artikel 4 werktijden De medewerkster wordt geacht een werkweek van minimaal 20 uur in acht te nemen, waarbij hij rekening houdt met de gebruikelijke werktijden en bereikbaarheid voor klanten en leveranciers. De functie brengt met zich mee, dat bovengenoemde werktijden niet altijd in acht kunnen worden genomen en de betreffende tijden worden overschreden. Dit wordt geacht bij de functie te behoren.” 3.3 Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst was de cao Drankindustrie en de Groothandel in Dranken van toepassing. In de laatst geldende cao Drankindustrie en de Groothandel in Dranken 2016-2017 is onder andere de hierna te vermelden bepaling algemeen verbindend verklaard in de periode 4 augustus 2016 tot en met 31 december 2017: “Artikel 4.9 Overwerk en meerwerk 1. Onder overwerk wordt verstaan al de in opdracht van de werkgever verrichte arbeid, waardoor de normale arbeidsduur volgens de werktijden wordt overschreden. 2. Het verrichten van overwerk wordt zoveel mogelijk voorkomen of beperkt.” 3.4 Namens Vinus Vita heeft mr. Alkan op 21 april 2016 aan het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te mogen beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft op 28 juni 2016 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen. 3.5 Bij brief van 30 juni 2016 heeft mr. Alkan namens Vinus Vita de arbeidsovereenkomst met [verweerster] opgezegd tegen 30 september 2016. 4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 [verweerster] heeft in eerste aanleg een procedure bij de kantonrechter aangespannen waarin zij onder andere heeft verzocht het aan haar gegeven ontslag te vernietigen dan wel de dienstbetrekking te herstellen. Vinus Vita heeft in deze procedure bij wijze van tegenverzoeken de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:- voor recht te verklaren dat zij aan [verweerster] een bedrag van € 168.628,12 onverschuldigd heeft betaald ter zake van salaris voor overuren in de periode 2009 tot en met april 2016;- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 168.628,12 aan haar ter zake de (onverschuldigd en/of onterecht uitbetaalde) salarisbedragen (overuren) binnen 14 dagen na de beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente;- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.251,- aan haar ter zake van teveel gedeclareerde en ontvangen reiskostenvergoeding over 2014, te vermeerderen met wettelijke rente;- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.484,- aan haar inzake onverschuldigd voldane kilometervergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 605,- aan haar ter zake van gemaakte onderzoekskosten, te vermeerderen met wettelijke rente; - [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder ook de nakosten. 4.2 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking inzake de tegenverzoeken [verweerster] veroordeeld aan Vinus Vita een bedrag te betalen van € 4.251,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 januari 2017 tot de dag van de algehele betaling, het meer of anders verzochte afgewezen, bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 5De beoordeling in hoger beroep 5.1 Ook [verweerster] heeft hoger beroep bij dit hof ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter te Almelo van 10 februari 2017. Deze procedure is aanhangig bij het hof onder zaaknummer 200.215.557. In beide hoger beroep zaken heeft op dezelfde datum een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ook in het hoger beroep van [verweerster] tegen Vinus Vita wordt heden uitspraak gedaan. 5.2 [verweerster] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen haar veroordeling in de bestreden beschikking om aan Vinus Vita wegens te veel gedeclareerde en ontvangen reiskosten 2014 een bedrag van € 4.251,-, te vermeerderen met wettelijke rente, te betalen. 5.3 Vinus Vita heeft in hoger beroep zes beroepsgronden tegen de beschikking van 10 februari 2017 aangevoerd, die zij als grieven heeft aangeduid (genummerd 1 tot en met 6), welke terminologie het hof zal volgen. De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter waarbij de door Vinus Vita verzochte verklaring voor recht en de veroordeling van [verweerster] om aan haar een bedrag van € 168.628,12 ter zake de (onverschuldigd en/of onterecht uitbetaalde) salarisbedragen (overuren) te betalen, zijn afgewezen. Met grief 5 komt Vinus Vita op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door haar verzochte veroordeling van [verweerster] om aan haar een bedrag van € 1.484,- wegens onverschuldigd voldane kilometervergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, te betalen. Grief 6 is gericht tegen de afwijzende beslissing van de kantonrechter om [verweerster] te veroordelen aan Vinus Vita een bedrag van € 605,- ter zake van gemaakte onderzoekskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, te betalen. Onverschuldigd betaalde overuren 5.4 De door Vinus Vita ook in hoger beroep verzochte verklaring voor recht en de veroordeling van [verweerster] om aan haar een bedrag van € 168.628,12, te vermeerderen met wettelijke rente te betalen, heeft betrekking op salarisbedragen (overuren) die [verweerster] in de periode 2009 tot en met april 2016 uitbetaald heeft gekregen, ten aanzien waarvan Vinus Vita heeft gesteld dat zij deze bedragen onverschuldigd heeft voldaan, dan wel dat deze bedragen ten onrechte aan [verweerster] zijn uitbetaald. [verweerster] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Het gaat hierbij om overuren en het daarmee gemoeide salaris, zoals vermeld in het overzicht in randnummer 109 van het verweerschrift, tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken van Vinus Vita in eerste aanleg. In 2009 is een bedrag van € 348,- aan overuren aan [verweerster] betaald, in 2010 zijn 296 overuren betaald, in 2011 1230 overuren, in 2012 1388 overuren, in 2013 1641 overuren, in 2014 1703 overuren, in 2015 1376 overuren en in 2016 (tot 22 april 2016) 483 overuren. 5.5 Evenals in eerste aanleg heeft [verweerster] als een van de meest verstrekkende verweren aangevoerd dat Vinus Vita - vanwege tijdsverloop - haar rechten heeft verwerkt om deze vordering geldend te maken. Volgens [verweerster] was Vinus Vita bekend met deze overuren, aangezien deze sinds 2009 werden uitbetaald. Voorts heeft [verweerster] in hoger beroep bij wijze van verweer aangevoerd dat Vinus Vita, voor zover zij al een vorderingsrecht zou hebben, zich op een wijze heeft gedragen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar vorderingsrecht. 5.6 Het beroep op rechtsverwerking faalt. Volgens vaste jurisprudentie is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Van het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken. Ook het hiervoor vermelde beroep van [verweerster] op de redelijkheid en billijkheid faalt, aangezien [verweerster] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld om dit beroep te kunnen honoreren. 5.7 Vinus Vita heeft aan haar stelling dat de hiervoor vermelde overuren onverschuldigd aan [verweerster] zijn betaald het volgende ten grondslag gelegd:- [verweerster] heeft geen overwerk verricht, althans niet in de omvang zoals in het eerdergenoemde overzicht is vermeld;- voor zover [verweerster] wel overwerk zou hebben verricht, heeft Vinus Vita haar daartoe geen opdracht verstrekt;- voor zover [verweerster] wel overwerk zou hebben verricht, heeft zij dat zonder instemming of medeweten van Vinus Vita verricht;- voor zover [verweerster] wel overwerk zou hebben verricht, heeft zij dit overwerk zonder instemming of medeweten van Vinus Vita gedeclareerd. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is bepaald dat overwerk geacht wordt bij de functie te behoren. Ook tussen aandeelhouders, van wie [verweerster] er één is, is afgesproken dat overwerk niet zou worden uitbetaald; - voor zover [verweerster] wel overwerk zou hebben verricht, heeft zij dit overwerk zonder instemming of medeweten van de daartoe bevoegde perso(o)n(

1. en)binnen Vinus Vita uitbetaald gekregen. Volgens Vinus Vita gaf [verweerster] maandelijks per e-mail, per app of telefonisch een totaal aantal door haar gewerkte uren door aan een medewerker op de salarisadministratie, die deze uren in de loonstroken van [verweerster] verwerkte dan wel liet verwerken. Vinus Vita ontkent dat zij gespecificeerde overzichten met betrekking tot overuren, waarvan [verweerster] enkele voorbeelden als productie 17 bij haar verweerschrift tegen zelfstandige verzoeken in eerste aanleg heeft overgelegd, heeft ontvangen, laat staan dat zij deze geaccordeerd heeft. 5.8 [verweerster] betwist dat sprake is van onverschuldigde betaling en heeft hiertegen aangevoerd dat zij overwerk heeft verricht in de omvang zoals vermeld in het overzicht. Zij heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij zich met hart en ziel voor Vinus Vita heeft ingezet en dat zij veel extra uren boven het in haar arbeidsovereenkomst overeengekomen aantal van 20 uur per week heeft gewerkt. Ook heeft zij wegens ziekte van [medewerker 1] en uitval van [medewerker 2] hun werkzaamheden overgenomen. [verweerster] heeft in randnummer 2 van haar verweerschrift tegen de zelfstandige tegenverzoeken in eerste aanleg aangevoerd dat de bestuurders [bestuurder 1] en [bestuurder 2] de betalingen van de overuren hebben goedgekeurd. Ook de aandeelhouders wisten van de overuren. In randnummer 19 van haar verweerschrift in hoger beroep heeft zij aangevoerd dat [bestuurder 3] (hierna: [bestuurder 3] ), tot december 2012 directeur van Vinus Vita, toestemming heeft gegeven voor de uitbetaling van de overuren aan [verweerster] . In randnummer 3 van haar verweerschrift tegen de zelfstandige tegenverzoeken heeft [verweerster] aangevoerd dat zij telkens nauwkeurig bijgehouden overzichten van het door haar verrichte overwerk aan [medewerker 3] (hierna: [medewerker 3] ) van de salarisadministratie heeft verstrekt. Volgens [verweerster] wist Vinus Vita dat zij overwerk in de door haar gestelde omvang heeft verricht, althans zij kon dit weten aangezien deze overuren ook in de jaarrekening waren verwerkt. 5.9 Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust op Vinus Vita de bewijslast van haar stelling dat ter zake van overuren in de periode 2009 tot en met april 2016 een bedrag van € 168.628,12 onverschuldigd aan [verweerster] is betaald. Het hof zal Vinus Vita toelaten bewijs te leveren, zoals hierna te vermelden. 5.10 [verweerster] heeft in randnummer 9 van haar verweerschrift tegen de zelfstandige tegenverzoeken in eerste aanleg aangevoerd dat zij structureel heeft overgewerkt. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat zij in de maand februari 2016 108 uur heeft overgewerkt en over die maand een bruto loon ontving van € 3.630,11. In de maand maart 2016 heeft [verweerster] 127 uur overgewerkt en ontving zij een brutoloon van € 3.984,46 en in de maand april 2016 heeft zij 137 uur overgewerkt en ontving zij een brutoloon van € 4.170,96. Zij heeft als productie 15 de loonstroken over deze maanden overgelegd. In randnummer 14 van dit verweerschrift heeft [verweerster] aangevoerd dat zij haar uren nauwgezet heeft bijgehouden en dat die overuren exact overeenkomen met haar salarisstroken. [verweerster] heeft een bewijs daarvan overgelegd als productie 17. Het betreft hier kopieën van handgeschreven overzichten over de periode januari 2015 tot en met april 2016 waarop uren staan vermeld met bovenaan het overzicht de vermelding van de maand waar het om gaat. In randnummer 40 van haar pleitnota bij het hof heeft zij haar standpunt herhaald dat zij haar overuren nauwgezet heeft bijgehouden, dat de op de salarisstroken vermelde uren exact overeenkomen met de werkelijk gewerkte overuren en dat de overuren maandelijks gespecificeerd werden overgelegd aan [medewerker 3] . [medewerker 3] gaf deze uren aanvankelijk aan [bestuurder 3] door, later aan [A] , terwijl [medewerker 3] deze zelfs persoonlijk met de medeaandeelhoudster [B] (hierna [B] ) verwerkte, waarna [B] de overuren aan [verweerster] uitbetaalde. 5.11 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft het hof [verweerster] gevraagd om uitleg met betrekking tot de overuren en de wijze waarop [verweerster] deze declareerde. Het hof heeft met [verweerster] de onder 5.11 genoemde loonstroken over de maanden februari 2016 tot en met april 2016 en de daarbij behorende overzichten besproken. Het hof heeft [verweerster] als voorbeeld het overzicht van februari 2016 voorgehouden waarin op vrijdag 15 januari 2016 12 (over)uren staan vermeld en gevraagd hoe dit te rijmen was met haar reguliere werkweek. [verweerster] heeft verklaard niet te kunnen uitleggen op welke wijze zij haar overuren declareerde, maar haar advocaat heeft uiteengezet dat [verweerster] het totaal aantal werkuren van de hele week bij elkaar optelde en daar haar reguliere werkweek van 20 uur van aftrok en dat wat overbleef overwerk was. Het hof heeft [verweerster] voorgehouden dat de op het overzicht van februari 2016 vermelde uren bij elkaar opgeteld neerkomen op 108 uur, dat op de loonstrook van februari 2016 108 overuren staan vermeld, maar dat op die loonstrook ook het reguliere periodesalaris staat vermeld. Het overzicht maakt dus niet inzichtelijk op welke wijze [verweerster] haar reguliere werkweek van 20 uur in mindering heeft gebracht bij de opgave van haar overuren. Uit de door Vinus Vita overgelegde verklaring van [medewerker 3] (productie 28 in eerste aanleg), met als voorbeeld een e-mail van 19 mei 2015 van [verweerster] aan [medewerker 3] , blijkt dat [verweerster] een totaal aantal uren aan [medewerker 3] doorgaf. In de e-mail staat niets vermeld met betrekking tot de reguliere werkweek van [verweerster] . Vooralsnog is niet uitgesloten dat Vinus Vita in ieder geval een deel van het salaris onverschuldigd aan [verweerster] heeft betaald. Dit punt kan in een later stadium van de procedure aan de orde komen. 5.12 De beslissing met betrekking tot het beroep van [verweerster] op verjaring van een deel van het door Vinus Vita verzochte bedrag wegens onverschuldigde betaling zal worden aangehouden tot na de bewijslevering. onverschuldigd betaalde kilometervergoeding 5.13 In het rapport van 1 augustus 2016 van De Twentse Accountant en Adviseurs (productie 12 verzoekschrift in eerste aanleg) is gedetailleerd uiteengezet en berekend dat [verweerster] in de periode 1 januari 2015 tot en met 22 april 2016 7800 kilometers te veel heeft gedeclareerd. In eerste aanleg heeft [verweerster] hiertegen aangevoerd (zie randnummer 65 verzoekschrift in eerste aanleg) dat de in het rapport genoemde reisafstand woonhuis of vestiging Zandbreeweg naar vestiging Vasse van 16,5 kilometer niet juist was, maar 17,5 kilometer bedroeg. [verweerster] heeft niet toegelicht, laat staan berekend, dat het verschil van één kilometer ten aanzien van de hiervoor vermelde afstand afbreuk zou doen aan de juistheid van de berekening in het rapport, die niet alleen ziet op deze reisafstand maar ook op het aantal keren dat [verweerster] met haar auto voor het werk reed. Daarmee heeft [verweerster] de inhoud van het rapport onvoldoende gemotiveerd weersproken. In haar verweerschrift in hoger beroep is [verweerster] niet meer ingegaan op dit geschilpunt. Grief 5 slaagt. De bestreden beschikking dient op dit punt te worden vernietigd. [verweerster] zal bij eindbeschikking worden veroordeeld aan Vinus Vita een bedrag van € 1.484,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 januari 2017 tot de dag van de algehele voldoening, te betalen. 5.14 De beslissing ten aanzien van de door Vinus Vita verzochte betaling van een bedrag van € 605,-, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake van onderzoekskosten die mede betrekking hebben op de volgens Vinus Vita onverschuldigd betaalde overuren, zal worden aangehouden tot na bewijslevering. Het hof overweegt dat wanneer komt vast te staan dat Vinus Vita een relevant bedrag aan overuren onverschuldigd aan [verweerster] heeft betaald, [verweerster] zal worden veroordeeld deze onderzoekskosten aan Vinus Vita te betalen. 5.15 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 6 6. De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: laat Vinus Vita toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden - waaronder de in rechtsoverweging 5.7 vermelde feiten en omstandigheden - dat ter zake van overuren in de periode 2009 tot en met april 2016 een bedrag van € 168.628,12 onverschuldigd aan [verweerster] is betaald; bepaalt dat, indien Vinus Vita uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken bij schriftelijk bericht op 12 december 2017 in het geding dient te brengen; bepaalt dat, indien Vinus Vita dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. S.C.P. Giesen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen ( [verweerster] in persoon en Vinus Vita vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat
2. is)bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat Vinus Vita het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven bij schriftelijk bericht op 28 november 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat Vinus Vita overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, S.C.P. Giesen en O.E. Mulder en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017.