ECLI:NL:GHARL:2017:295

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.134.328 (zaaknummer rechtbank Gelderland 496546) arrest van 17 januari 2017 in de zaak van De rechtspersoon naar publiek recht Staatsbosbeheer, gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: Staatsbosbeheer, advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TeKa Groep B.V., gevestigd te Ede, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: TeKa, advocaat: mr. A.L.T. van Vught. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 februari 2016 hier over, met de correctie dat in de laatste regel van rechtsoverweging 4.2 voor “dictum” “petitum” moet worden gelezen. 1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: ■ het proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 juni 2016, ■ de memorie na enquête namens Staatsbosbeheer ■ de antwoordmemorie na enquête namens TeKa. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling van de vordering en de grieven 2.1 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 23 februari 2016 Staatsbosbeheer toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat het gehuurde, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate voor een ander doel dan voor artikel-7:290-bedrijfsruimte in gebruik is. Staatsbosbeheer heeft in enquête doen horen [de taxateur] , taxateur, [de directeur] , bestuurder/grootaandeelhouder van TeKa, [het hoofd grondzaken] , destijds Hoofd Grondzaken van de Dienst Landelijk Gebied (DLG) en [de projectleider] , destijds als projectleider Radio Kootwijk werkzaam bij Bureau Beheer Landbouwgronden (BBL). TeKa heeft afgezien van contra-enquête. 2.2 Getuige [de taxateur] heeft onder meer het volgende verklaard: “De onderhandelingen werden alleen gevoerd door [de directeur] en mij en bij die onderhandelingen zelf was verder niemand betrokken. Wel heb ik steeds instructies over de standpunten van BBL en de wensen van BBL ontvangen van [de projectleider] van BBL. Aan [de projectleider] melde ik ook steeds hoe de onderhandelingen waren verlopen en naar mij toe was [de projectleider] degene die de beslissingen van BBL liet weten. Ook voor 2009 heb ik met [de directeur] van TeKa onderhandeld over de exploitatie van De Garage in verband met de toen gehouden Triënnale. Tijdens de Triënnale zou TeKa de catering verzorgen en de afspraken daarover zijn rechtstreeks gemaakt tussen de Triënnale en TeKa. In de zomer van 2009 vonden de onderhandelingen plaats over de verhuur van De Garage. De bedoeling van de kant van BBL was drieledig: men wilde bij Radio Kootwijk enige levendigheid, mede in verband met de veiligheid (het moest er niet te verlaten bijliggen); er zou een gelegenheid moeten zijn voor bezoekers om er een kopje koffie te drinken; en tenslotte zou een dergelijke voorziening ook nog wat geld in het laatje brengen. Tijdens de onderhandelingen met [de directeur] werden alle mogelijkheden eigenlijk opengehouden, omdat nog niet vaststond wat er precies met Radio Kootwijk zou gebeuren. Om die reden wilde BBL De Garage ook voor niet langer dan 2 jaren verhuren. Wat BBL wel wilde was dat De Garage in elk geval op bepaalde dagen voor het publiek geopend zou zijn. Die dagen zijn genoemd tijdens de onderhandelingen en zijn uiteindelijk ook in de huurovereenkomst vermeld. Op die genoemde dagen zou De Garage in elk geval geopend moeten zijn; wat er buiten die dagen gebeurde was eigenlijk aan TeKa om te beslissen. De beide partijen waren geïnteresseerd in de verhuur van De Garage. De onderhandelingen daarover werden soms met het mes op tafel gevoerd, maar altijd in een gemoedelijke sfeer. Ik kan mij herinneren dat [de directeur] heeft gezegd dat hem voor ogen stond dat hij in de huurperiode van 2 jaar De Garage vooral wilde gebruiken voor het organiseren van feesten en partijen, maar dat hij ook bereid was om in elk geval tijdens de genoemde dagen als horecagelegenheid open te zijn voor het publiek. Zoals gezegd heb ik [de projectleider] steeds op de hoogte gesteld van de onderhandelingen. [de projectleider] wilde graag dat er sprake was van een minimale openstelling van De Garage voor het publiek en die wens is ook in het contract verwezenlijkt. Ik kan mij niet meer herinneren of ik [de projectleider] ook een concept van de huurovereenkomst heb gestuurd, maar de essentialia van die overeenkomst heb ik zeker met hem besproken. Het verschil tussen een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:230a BW en een huurovereenkomst van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW is mij bekend. Het was de bedoeling van BBL dat een overeenkomst als de eerstgenoemde werd gesloten. Het was ook de bedoeling van BBL dat de overeenkomst voor slechts 2 jaar zou gelden, omdat destijds nog niet duidelijk was wat er met Radio Kootwijk zou gebeuren. Ik heb ooit een schriftelijke verklaring afgelegd, gedateerd op 20 november 2012, waarvan mij wordt gezegd dat die in eerste aanleg is overgelegd. Ik herinner mij dat ik die verklaring heb opgesteld en ik sta er nog steeds achter.” 2.3 Getuige [de directeur] heeft onder meer het volgende verklaard: “Tijdens de Triënnale hebben wij De Garage gebruikt voor louter openbare horeca. Eigenlijk was de Triënnale de aanleiding om verder te onderhandelen over het huren van De Garage. Daarbij was steeds onze insteek dat De Garage zou dienen voor horeca-doeleinden: het was de bedoeling dat mensen er een kopje koffie konden drinken en dat was ook de wens van de gemeente, die dat ook in het bestemmingsplan heeft opgenomen. De onderhandelingen over de huurovereenkomst in 2009 heb ik gevoerd met alleen [de taxateur] , die optrad namens BBL. Ik herinner mij dat ik toen leuk heb onderhandeld, waarbij ik ook wel heb getracht het er op aan te sturen dat ik niet teveel voor de huur van De Garage zou betalen. Met dat doel voor ogen heb ik geprobeerd de indruk te wekken dat de horeca, met name in de eerste jaren, op een bepaalde plek niet zo winstgevend zou zijn. Er moest veel in geïnvesteerd worden en de zaak zou niet meteen vol zitten. Ik heb de te verwachten inkomsten uit de horeca dus een beetje geminimaliseerd. Dat heeft uiteindelijk geleid tot de overeengekomen huurprijs. Bij die onderhandelingen was het ook BBL steeds te doen om openbare horeca. BBL heeft daarom bedongen dat op bepaalde dagen De Garage geopend moest zijn voor het publiek. Dat bracht mee dat op die dagen in elk geval geen besloten feesten en partijen konden worden georganiseerd. Op de dagen waarop het niet verplicht was De Garage voor het publiek geopend te houden mocht ik wel besloten feesten en partijen organiseren, maar de hoofdactiviteit was toch steeds openbare horeca. Het was uiteraard niet mijn bedoeling te zeggen dat mijn belangrijkste intentie niet openbare horeca zou zijn, want als ik dat had gezegd was de onderhavige overeenkomst waarschijnlijk niet met mij gesloten. De onderhavige overeenkomst had een beperkte duur. Dat wilde BBL zo en ik kan slechts gissen naar de reden daarvan. Misschien wilde BBL, als de horeca in De Garage goed bleek te lopen, na ommekomst van de huurtermijn de huurprijs aanpassen. Mijn intentie was steeds om De Garage voor een langere termijn te huren. In de praktijk is De Garage door ons ook steeds opengehouden voor openbare horeca. Ik heb nog eens in mijn agenda’s van 2011 en 2012 bekeken hoeveel dagdelen wij geopend waren voor openbare horeca en hoeveel dagdelen besteed zijn aan besloten feesten en partijen. In de agenda van 2011 zag ik dat De Garage 140 dagdelen was geopend voor openbare horeca en 30 dagdelen voor besloten feesten en partijen; in 2012 was dat 138 dagdelen voor openbare horeca en 20 à 25 dagdelen voor besloten feesten en partijen. Tijdens de onderhandelingen was het houden van besloten feesten en partijen ook niet zo’n belangrijk punt, omdat 90% van de besloten feesten en partijen niet in De Garage maar in het hoofdgebouw werden georganiseerd. In de periode vanaf 2009 hebben wij De Garage ook geheel ingericht naar de eisen die aan openbare horecagelegenheden worden gesteld. De Garage is ook geheel ingericht als een openbare horecagelegenheid. Ook de horecavergunning is aangevraagd voor het exploiteren van een openbare horecagelegenheid, hetgeen niet nodig is voor het organiseren van besloten feesten en partijen.” 2.4 Getuige [het hoofd grondzaken] heeft geen verklaring afgelegd die voor het bewijsthema relevant is. Getuige [de projectleider] heeft onder meer het volgende verklaard: “In verband met de Triënnale wilden wij bij Radio Kootwijk een tijdelijke horeca verzorgen, opdat bezoekers er een kopje koffie konden drinken. Daartoe wilden wij onder meer De Garage laten exploiteren en in dat verband kwam TeKa in beeld. In die tijd zijn onderhandelingen gestart tussen BBL en TeKa, waarbij BBL werd vertegenwoordigd door de externe adviseur [de taxateur] . [de taxateur] hield mij van alle besprekingen op de hoogte en ik instrueerde [de taxateur] omtrent de wensen van BBL. Op deze manier heb ik niet zelf aan de onderhandelingen met TeKa deelgenomen, maar was ik er wel intensief bij betrokken. Op een gegeven moment legde [de taxateur] mij een conceptovereenkomst voor en die heb ik ook goed doorgenomen. Uiteindelijk is die overeenkomst ondertekend door TeKa en door [het hoofd grondzaken] , afdelingshoofd Grondzaken van de Dienst Landelijk Gebied. [het hoofd grondzaken] was degene die bevoegd was tot ondertekening en wij hadden een goede vertrouwensrelatie. Ik herinner mij dat ik het onderhavige contract in de map te tekenen stukken aan [het hoofd grondzaken] heb verzonden, maar ik herinner mij niet meer of ik daarbij nog een notitie heb gevoegd met opmerkingen of aandachtspunten. Wel weet ik dat [het hoofd grondzaken] het contract heeft getekend. Er is in mijn herinnering maar één keer een contract gesloten tussen BBL en TeKa en dat contract betrof de periode van de Triënnale, als ook de periode daarna. Ik herinner het mij niet precies meer, maar het contract moet getekend zijn vóór of mogelijk nog tijdens de Triënnale. Een tweede contract is volgens mij nooit ter sprake geweest. Met betrekking tot de periode na de Triënnale had TeKa te kennen gegeven dat zij in De Garage de nodige investeringen moesten verrichten en dat zij graag nog enige tijd na de Triënnale van De Garage gebruik wilden maken voor het organiseren van besloten feesten en partijen, omdat daaraan volgens TeKa meer geld te verdienen viel dan aan openbare horeca. Om die reden hebben wij ook onderhandeld over de verhuur van De Garage over de periode na de Triënnale. Ik heb [de taxateur] geïnstrueerd dat de opzet van BBL daarbij was dat die huurovereenkomst niet te lang moest duren, omdat de uiteindelijke bestemming van De Garage nog niet zeker was en BBL haar handen vrij wilde hebben. Ik heb begrepen dat die tijdelijkheid ook steeds bij TeKa door [de taxateur] ter sprake is gebracht, zo bleek uit de terugkoppeling van [de taxateur] over de gesprekken met TeKa. Ik heb ook van [de taxateur] begrepen dat TeKa in de periode na de Triënnale De Garage wilde gebruiken voor feesten en partijen om aldus haar investeringen terug te verdienen. Op zichzelf was BBL daar niet tegen, mits het om een beperkte duur zou gaan en De Garage daarbij ook op bepaalde tijden voor het publiek als horecagelegenheid geopend moest zijn. Ook op dat laatste punt heeft [de taxateur] de wensen van BBL naar voren gebracht bij TeKa en ik herinner mij dat in het contract precies is vastgelegd op welke tijden TeKa De Garage voor het publiek geopend moest houden. Ook de tijden met betrekking tot de feesten en partijen zijn in het contract geregeld. TeKa verzorgde de feesten en partijen ook in het hoofdgebouw van Radio Kootwijk en daar waren wij wel blij mee, omdat voor die feesten en partijen het hoofdgebouw werd gehuurd. Behalve in het hoofdgebouw organiseerde TeKa ook feesten en partijen in De Garage. Ik weet niet of in het hoofdgebouw meer of minder feesten en partijen werden georganiseerd dan in De Garage. Ik weet niet hoeveel feesten en partijen in De Garage zijn georganiseerd, maar TeKa was wel een van de vaste organisatoren van feesten en partijen in het hoofdgebouw. Het is mij bekend dat TeKa investeringen in De Garage heeft laten verrichten om De Garage te kunnen gebruiken als horecagelegenheid en voor feesten en partijen. Ik herinner mij ook dat bij de onderhandelingen TeKa heeft gezegd volgens [de taxateur] dat de exploitatie van de openbare horeca in De Garage niet veel zou opleveren. Dat was een van de elementen die uiteindelijk hebben bijgedragen tot de totstandkoming van de huurprijs. Mij wordt voorgehouden een schriftelijke verklaring van mij van 6 december 2011, waarvan wordt gezegd dat die is overgelegd in eerste aanleg. Ik heb die verklaring niet zelf opgesteld, maar volgens mij is die verklaring opgesteld door Staatsbosbeheer. Ik lees die verklaring nog eens door en volgens mij is juist wat daar in staat; ik sta er nog steeds achter.” 2.5 Uit de getuigenverklaringen van [de taxateur] en [de projectleider] volgt dat BBL de Garage wenste te verhuren om daar aan bezoekers van Radio Kootwijk en het natuurgebied een kopje koffie te kunnen aanbieden. Uit de verklaringen van [de taxateur] , [de projectleider] en [de directeur] volgt dat TeKa de horeca-activiteiten wilde uitvoeren, maar dat zij ook besloten feesten wenste te organiseren in de Garage, volgens [de projectleider] om haar investeringen in de Garage terug te verdienen. [de directeur] heeft verklaard dat de Garage is ingericht als openbare horecagelegenheid, maar aannemelijk is dat de inrichting eveneens geschikt is voor het houden van besloten feesten. In zoverre geven deze getuigenverklaringen onvoldoende uitsluitsel over de vraag voor welk doel de Garage in overwegende mate in gebruik is. Aanwijzing voor de toekenning door partijen van een groter gewicht aan de openbare horeca-activiteiten is dat TeKa op grond van artikel 28 lid 2 huurovereenkomst verplicht is de Garage op de aldaar genoemde dagen open te stellen voor publiek, terwijl het organiseren van besloten feesten een recht van TeKa is. Verder kent het hof gewicht toe aan de omstandigheid dat de Garage gedurende de looptijd van de huurovereenkomst uitgedrukt in dagdelen wezenlijk vaker in gebruik was als openbare horecagelegenheid dan als ruimte voor besloten feesten. Weliswaar heeft Staatsbosbeheer dit verweer van TeKa in algemene zin betwist, maar dat is onvoldoende in het licht van de getuigenverklaring van [de directeur] dat hij “in de agenda van 2011 zag (...) dat De Garage 140 dagdelen was geopend voor openbare horeca en 30 dagdelen voor besloten feesten en partijen; in 2012 was dat 138 dagdelen voor openbare horeca en 20 à 25 dagdelen voor besloten feesten en partijen”. TeKa heeft voorts aangevoerd dat de situatie in 2010 vergelijkbaar was, maar dat de cijfers niet meer eenvoudig te achterhalen zijn (nr. 4 conclusie van antwoord). 2.6 Tegenover deze getuigenverklaring, die wordt gesteund door de door TeKa overgelegde roosters, is ook de stelling aan de hand van de schriftelijke verklaring van [de voorzitster] van 26 januari 2015 dat de Garage op minder dagen dan contractueel vastgelegd open zou zijn geweest, wegens het ontbreken van specifieke gegevens onvoldoende uitgewerkt. Ook al zou TeKa in de beginperiode meer omzet hebben gegenereerd uit de besloten feesten dan uit de openbare-horecafunctie, dan nog weegt dat onvoldoende zwaar om tot een ander oordeel te komen, omdat aannemelijk is dat de Garage als nieuwe horecagelegenheid in een afgelegen gebied te maken zal hebben gehad met aanloopverliezen, zoals [de directeur] tijdens pleidooi heeft verklaard (zie p. 5 proces-verbaal van pleidooi). Ook aan de omstandigheid dat het concern, waartoe TeKa behoort, in het algemeen meer is gericht op het organiseren van besloten feesten, komt weinig gewicht toe in de beoordeling van de strekking en de inhoud van de huurovereenkomst voor de Garage. Zoals Staatsbosbeheer zelf ook al heeft gesteld is de bestempeling in de huurovereenkomst van het gehuurde als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW evenmin van groot gewicht, omdat het aankomt op inhoud en strekking van de huurovereenkomst. Dat BBL een overeenkomst met korte looptijd beoogde, is ten slotte ook niet concludent voor de aanname van een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:230a BW, omdat de artikelen 7:291 lid 2 en 7:301 BW mogelijk maken dat geldig een kortere looptijd dan 5 jaar voor een artikel 7:290-huurovereenkomst wordt overeengekomen. De in deze rechtsoverweging besproken stellingen van Staatsbosbeheer kunnen ook in onderlinge samenhang beoordeeld niet de vaststelling dragen dat de Garage niet in overwegende mate in gebruik is als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. 2.7 De conclusie is dat Staatsbosbeheer niet is geslaagd in het bewijs waartoe hij is toegelaten, dat daarom moet worden vastgesteld dat de Garage mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond in overwegende mate in gebruik is als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW, dat artikel 3 lid 1 huurovereenkomst, dat bepaalt dat de huurovereenkomst eindigt op 30 november 2011, nietig is wegens strijd met artikel 7:291 lid 1 BW en dat de huurovereenkomst na die datum heeft voortgeduurd. 2.8 Staatsbosbeheer heeft subsidiair gesteld dat het beroep door TeKa op huurbescherming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hij heeft zich ter uitwerking van die stelling erop beroepen dat