GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.175.058/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2232390/13-9461) arrest van 17 januari 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.H.G. Evers, kantoorhoudend te Leusden. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 oktober 2013, 21 januari 2014, 9 december 2014 en 12 mei 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 augustus 2015, - het tussenarrest van 15 september 2015, - het proces-verbaal van de op 28 oktober 2015 gehouden comparitie na aanbrengen, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens houdende vermeerdering van eis (met producties), - de conclusie van antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende akte verzet tegen de eisvermeerdering. 2.2 Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van voornoemde vonnissen behoudens voor zover in reconventie gewezen (dat deel van het appel is "ingetrokken" in het petitum van de memorie van grieven) en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , zulks met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van de reeds door of namens [appellant] voldane proceskosten van de eerste instantie. 2.4 [geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van het eindvonnis van 12 mei 2015 en veroordeling van [appellant] tot betaling van "€ 4.961,96 terzake van de waterschade, een bedrag van € 8.301,15 ter zake de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten", voormelde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2013 tot aan de dag der voldoening, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, en met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. 3De eisvermeerdering door [geïntimeerde] 3.1 heeft in het incidenteel appel haar eis vermeerderd, aldus dat deze thans is komen te luiden als hiervoor onder 2.4 is weergegeven. Het hof heeft in de "akte van verzet" van [appellant] tegen de eiswijziging als zodanig geen onderbouwde bezwaren aangetroffen. Het hof acht de eiswijziging niet strijdig met de eisen van een goede procesorde en zal recht doen op de gewijzigde eis van [geïntimeerde] . 4Vaststaande feiten 4.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals weergegeven in rov. 1.1 tot en met 1.9 van het vonnis van 21 januari 2014, welke feiten tussen partijen (ook in hoger beroep) niet in geschil zijn. Aangevuld met wat overigens nog als onweersproken tussen partijen is komen vast te staan, gaat het om het volgende. 4.2 Bij e-mail van 15 december 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een offerte uitgebracht inzake het betegelen van de douchevloer en -wanden in de woning van [geïntimeerde] . In de offerte is onder meer opgenomen dat de kosten voor de werkzaamheden € 1.500,- exclusief btw bedragen en dat bij contante betaling een bedrag € 250,- in mindering zal worden gebracht. 4.3 Op 16 december 2012 heeft [geïntimeerde] bij e-mail aan [appellant] laten weten dat zij de offerte accepteert mits de materialen, behoudens de tegels en de afwerkstrippen, in de aanneemsom zijn inbegrepen. [appellant] heeft dit laatste op dezelfde datum aan [geïntimeerde] bevestigd. 4.4 [geïntimeerde] heeft zelf voor de aanschaf van de tegels en de afwerkstrippen zorggedragen. 4.5 De door [appellant] verrichtte werkzaamheden hebben geduurd van 24 tot en met 29 december 2012. Op 29 december 2012 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 1.230,- aan [appellant] voldaan. De betaling is contant verricht. 4.6 [geïntimeerde] heeft op 3 januari 2013 per e-mailbericht haar beklag bij [appellant] gedaan over de wijze waarop de werkzaamheden zijn uitgevoerd. [appellant] heeft hierop gereageerd bij e-mail van 4 januari 2013. In zijn bericht heeft [appellant] tevens aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 585,-. 4.7 In de periode gelegen tussen 4 januari en 18 februari 2013 hebben (de gemachtigden van) partijen nog diverse keren gecorrespondeerd over de geuite klachten en over de betaling van het bedrag van € 585,-. Bij brief van 1 februari 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd binnen veertien dagen het aangebrachte tegelwerk zodanig aan te passen dat het voldoet aan de eis van goed en deugdelijk werk. 4.8 Op 18 februari 2013 heeft [appellant] de werkzaamheden in ogenschouw genomen. Tot een oplossing heeft dit niet geleid. 4.9 Bij schrijven van haar gemachtigde op 1 mei 2013 heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op kosten van herstel door een derde. Volgens offertes van Elting Stukadoors- en Afbouwbedrijf B.V. en Smit Tegels B.V. belopen de herstelkosten een totaal bedrag van € 12.943,48. 5Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 5.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 12.943,48, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft zij gesteld dat [appellant] de tegelwerkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd en dat hij op grond van deze tekortkoming tot genoemd bedrag aan herstelkosten bij wege van schadevergoeding aan haar dient te voldoen. 5.2 [appellant] heeft de vordering van [geïntimeerde] weersproken en in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 585,-, zijnde het volgens hem niet betaalde deel van de overeengekomen aanneemsom, vermeerderd met rente en kosten. 5.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 januari 2014 een deskundigenbericht gelast. De deskundige heeft geconcludeerd dat [appellant] op een aantal punten de werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd. Daarnaast heeft de deskundige melding gemaakt van lekkageschade aan een wand en een vloer in de slaapkamer naast de badkamer en de vloer van de overloop. Bij vonnis van 9 december 2014 heeft de kantonrechter een comparitie bevolen in aanwezigheid van de deskundige. Bij eindvonnis van 12 mei 2015 heeft de kantonrechter in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van herstelkosten, die de kantonrechter heeft begroot op € 4.822,34 inclusief btw, vermeerderd met rente en kosten. Ter zake van de gevolgschade aan de laminaatvloeren heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering daarop geen betrekking heeft en dat het causaal verband met de tekortkomingen onduidelijk is. De vordering in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen. 6De beoordeling van de grieven en de vordering In het principaal appel 6.1 Het hof stelt voorop dat [appellant] geen afzonderlijke grieven heeft aangevoerd tegen rechtsoverweging 2 van het eindvonnis van 12 mei 2015. In die rechtsoverweging heeft de kantonrechter zich geconformeerd aan de bevindingen en conclusies van de deskundige en die tot de zijne gemaakt. Op grond daarvan heeft de kantonrechter geconcludeerd dat [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten. Nu daar geen grief tegen is aangevoerd, zal ook het hof uitgaan van de bevindingen en conclusies van de deskundige, zodat vaststaat dat er door [appellant] geen vakkundig en deugdelijk werk is geleverd op de onderdelen die door de deskundige zijn beschreven. 6.2 [appellant] heeft in zijn grieven betoogd dat (niettemin) geen sprake is van een tekortkoming, omdat er zonder bemerkingen zou zijn opgeleverd (grief I) en hij niet in gebreke is gesteld (grief II). Daarom meent hij dat de kantonrechter niet aan de benoeming van een deskundige had mogen toekomen (grief III) en hij de vorderingen van [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegewezen (grief IV). Deze grieven zijn gericht tegen de vonnissen van 21 januari 2014 en 12 mei 2015. In het vonnis van 15 oktober 2013 slechts een comparitie na antwoord is bevolen. In het hoger beroep van dat vonnis kan [appellant] dan ook niet worden ontvangen (art. 131 Rv, laatste zin). Het beroep tegen het vonnis van 9 december 2014 zal bij gebrek aan grieven worden verworpen. Het hof zal thans de grieven bespreken. Ad grief I 6.3 Het (bevrijdend) verweer van [appellant] dat hij na afronding van de werkzaamheden op 29 december 2012 het werk ter oplevering heeft aangeboden, dat de thans gestelde gebreken toen al zichtbaar waren en dat [geïntimeerde] het werk zonder bemerkingen heeft aanvaard en hij aldus is ontslagen van aansprakelijkheid (artikel 7:758 lid 3 BW), is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Zij heeft ontkend dat op 29 december 2012 het werk ter oplevering werd aangeboden en zij heeft gesteld dat oplevering toen niet mogelijk was, omdat de tegelvloer nog niet was gedroogd en de badkamer niet kon worden betreden. Hiertegenover heeft [appellant] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. Ook heeft hij ten aanzien van deze stelling geen bewijsaanbod gedaan dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Het verweer van [appellant] dat "zijn verantwoordelijkheid is komen te vervallen" (dan wel dat [geïntimeerde] haar rechten heeft verwerkt, zoals gesteld in de toelichting op grief II) doordat [geïntimeerde] "het geleverde in gebruik heeft genomen" en door derden installatiewerkzaamheden heeft laten verrichten, volgt het hof niet. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Overigens heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij de badkamer in het begin niet gebruikte en daarna (na aanbrengen van wat installatiewerk) slechts minimaal. Ten slotte wil het hof niet onvermeld laten dat uit prod. 20 bij de conclusie van antwoord in reconventie valt af te leiden dat de installatiewerkzaamheden eind januari 2013 zijn verricht, terwijl de klachten al voordien zij geuit. Daarmee faalt de grief. Ad grief II 6.4 Het verweer van [appellant] dat hij niet in gebreke is gesteld faalt omdat, wat er zij van de vraag of het verzuim van [appellant] al niet eerder is ingetreden (bijvoorbeeld door schuldeisersverzuim omdat [appellant] [geïntimeerde] hield aan een aanneemsom waarvan hij in hoger beroep erkent dat die niet juist was), het verzuim in ieder geval is ingetreden door de ingebrekestelling die op 1 februari 2013 is verzonden door de gemachtigde van [geïntimeerde] . Het hof begrijpt rov. 4.3 van het vonnis van 21 januari 2014 aldus dat de kantonrechter deze brief bedoelt, als hij overweegt dat [appellant] zowel door [geïntimeerde] als haar gemachtigde [cursivering hof] in de gelegenheid is gesteld om tot herstel van de gebreken over te gaan. Het hof neemt dit oordeel over nu in de grief geen weerlegging hiervan valt aan te treffen. In genoemde brief van 1 februari 2013 (prod. 7 inleidende dagvaarding) werd [appellant] gesommeerd om binnen veertien dagen het tegelwerk "zodanig aan te passen dat het voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk". Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat dit te vaag is, gaat het hof daar niet in mee. Vaststaat (zie hiervoor onder 6.1) dat [appellant] geen deugdelijk en vakkundig werk heeft geleverd. Vaststaat ook dat daarover tijdig door [geïntimeerde] is geklaagd (zie onder andere haar e-mails van 3 en 10 januari 2013, prod. 2 en 5 inleidende dagvaarding). In die e-mails worden enkele van de later door de deskundige geconstateerde gebreken aan het werk al benoemd. [appellant] stelt te zware eisen aan een ingebrekestelling door een consument/leek, als hij bedoelt dat [geïntimeerde] in haar ingebrekestelling een volledige opsomming had moeten geven van alle onvolkomenheden aan het werk. Het lag op zijn weg als aannemer om na ontvangst van de geuite klachten en de sommatie de situatie ter plaatse op te nemen en al datgene te herstellen dat niet overeenkomstig de eisen van goed vakmanschap door hem was uitgevoerd. Hij is ook ter plaatse geweest maar heeft nagelaten herstelwerkzaamheden uit te voeren. Daarmee is hij in verzuim geraakt. Ten slotte overweegt het hof dat voor eventuele gevolgschade (zie het incidenteel appel) geen verzuim is vereist, omdat correcte nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is geworden (artikel 6:74 lid 2 BW). Ook deze grief faalt. Ad grieven III en IV 6.5 Deze grieven bouwen grotendeels voort op de grieven I en II. Aangezien deze grieven falen, falen ook de onderhavige grieven in zoverre. Voor zover in grief IV nog wordt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte de reconventionele vordering heeft afgewezen, neemt het hof aan dat sprake is van een verschrijving, nu in de toelichting staat dat geen grieven worden geformuleerd tegen de beslissing in reconventie en dat deel van het appel "wordt ingetrokken" in het petitum. Het gestelde omtrent een "wanverhouding" tussen het toegewezen bedrag en de aanneemsom mist iedere onderbouwing. Het hof ziet geen grond voor matiging van de schadevergoeding. Waar nog wordt betoogd dat de proceskostenveroordeling onterecht is omdat niet alles is toegewezen, faalt ook die klacht. [appellant] is terecht als grotendeels in het ongelijk gestelde partij aangemerkt. In het incidenteel appel 6.6 Met grief I klaagt [geïntimeerde] dat de kantonrechter de waterschade aan het laminaat niet heeft meegenomen in zijn eindoordeel, omdat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.