ECLI:NL:GHARL:2017:4394

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.194.453/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/413113 / KL ZA 16-106) arrest in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv van 23 mei 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.G. Geerdes, kantoorhoudend te Almere, tegen mr. [curator] q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Backstage Almere B.V., kantoorhoudende te Utrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: de curator, advocaat: mr. W.F. Wienen, kantoorhoudend te Almere. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 mei 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 juni 2016; - de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de executie d.d. 4 oktober 2016; - de antwoordconclusie in het incident d.d. 1 november 2016. 2.2 Op de roldatum van 15 november 2016 is de door [appellant] uitgebrachte akte houdende overlegging van stukken door de rolraadsheer geweigerd. 2.3 Backstage Almere B.V. is bij vonnis van 8 november 2016 in staat van faillissement verklaard, met de aanstelling tot curator van mr. [curator] , kantoorhoudende te Utrecht. 2.4 Vervolgens is het geding geschorst teneinde [appellant] de gelegenheid te geven de curator tot overneming van het geding op te roepen. 2.5 De curator heeft op de rol van 10 januari 2017 laten weten dat hij de zaak overneemt. 2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald. 2.7 De incidentele vordering van [appellant] luidt:"De executie van het vonnis waarvan beroep op te heffen dan wel te schorsen tot de einduitspraak ter zake in kracht van gewijsde is gegaan." 3De motivering van de beslissing in het incident 3.1 Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende. 3.2 [appellant] is samen met de heer [X] aandeelhouder en statutair bestuurder geweest van Backstage Almere . Bij vaststellingsovereenkomst van 18 juni 2015 hebben [appellant] en [X] afspraken gemaakt over de overdracht door [appellant] aan [X] van zijn aandelen in Backstage Almere en over het eindigen van het statutair bestuurdersschap en overige betrokkenheid bij Backstage Almere van [appellant] . 3.3 Uit onderzoek van de belastingdienst in november 2015 is gebleken dat in de periode 2013 en 2014 te weinig omzet is aangegeven in de jaarrekening en de aangifte vennootschapsbelasting en dat de verschuldigde belasting niet juist is aangegeven. De belastingdienst heeft naheffingsaanslagen en een vergrijpboete opgelegd voor een totaalbedrag van € 33.125,-. 3.4 Backstage Almere heeft [appellant] daarop in kort geding gedagvaard, en (kort gezegd) gevorderd hem te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.225,-, te vermeerderen met rente en kosten. 3.5 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep [appellant] veroordeeld om aan Backstage Almere te betalen een bedrag van € 29.446,25, vermeerderd met rente. [appellant] is voorts veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. 3.6 De vraag waar het in het incident om gaat, is of op de voet van art. 351 Rv voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van de in het vonnis waarvan beroep uitgesproken veroordeling. Het hof stelt daarbij voorop dat het bij een kort geding gaat om een naar zijn aard spoedeisende zaak waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist. De in het ongelijk gestelde partij kan op korte termijn een uitspraak van de appelinstantie verkrijgen door spoedappel in te stellen. Daarvoor is in dit geval niet gekozen, terwijl wel, nagenoeg zonder toelichting, het voorliggende incident is opgeworpen dat nu juist beoogt het onmiddellijke karakter voor de voorziening bij voorraad aan te tasten. Hoewel de wetgever dit incident in kort geding niet heeft uitgesloten en het incident in zeer spoedeisende zaken (bijvoorbeeld een ontruiming op korte termijn) ook een nuttige functie kan vervullen, brengt de aard van het kort geding wel mee dat van de eiser in het incident mag worden verlangd dat hij het instellen van de incidentele vordering afdoende toelicht. Immers, het opwerpen van het incident vertraagt de procedure aanzienlijk: in dit geval had zonder incident thans reeds bij arrest op de bezwaren tegen de beslissing van de voorzieningenrechter ten gronde kunnen worden beslist. Het hof verwijst ook naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688) dat betrekking heeft op een bodemprocedure: (

1. i)De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. (
2. ii)Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. (
3. iv)Indien de rechter in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. (
4. v)Indien de rechter in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (
5. iv)vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (
6. i)tot en met (iii) vermelde. 3.7 Het toewijzen van een vordering in kort geding moet in dit kader gelijk worden gesteld met een gemotiveerde beslissing betreffende de toewijsbaarheid bij voorraad (categorie iv). 3.8 [appellant] heeft aan zijn incidentele vordering ten grondslag gelegd dat zijn belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging groot is, nu er executoriaal beslag op zijn woning ligt en openbare verkoop daarvan dreigt. Voorts stelt [appellant] dat aan de zijde van Backstage Almere sprake is van een restitutierisico. 3.9 Het hof overweegt dat is gesteld noch gebleken dat in het vonnis waarvan beroep sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven. [appellant] heeft aan zijn incidentele vordering evenmin feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die bij de beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. De enkele stelling van [appellant] dat executoriaal beslag ligt op zijn woning en dat aan de zijde van Backstage Almere sprake is van een restitutierisico, kan niet leiden tot toewijzing van de incidentele vordering. 3.10 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de incidentele vordering van [appellant] wordt afgewezen. 3.11 De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om voort te procederen. 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident wijst het verzoek af; houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist; in de hoofdzaak verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 20 juni 2017 voor het nemen van een memorie van antwoord door de curator; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.