GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.180.618 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/368924 / HL ZA 14-148) arrest van 25 juli 2017 in de zaak van [appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellante], advocaat: mr. M.J. Meermans- de Vries, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen: 1 [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde 2] , geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. S.I.P. Schouten, kantoorhoudend te Amsterdam. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 november 2014 en 22 april 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 juli 2015, de memorie van grieven (met producties), de memorie van antwoord (met producties), het proces-verbaal van de op 19 juni 2017 gehouden pleidooien, inclusief de door [appellante] overgelegde pleitnota en de door beide partijen ingediende nadere producties (68 tot en met 83 aan de zijde van [appellante] en 18 en 19 aan de zijde van [geïntimeerden] ). 2.2 Na afloop van de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd. 2.3 [appellante] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 22 april 2015 en toewijzing van de vorderingen van [appellante] , met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. 3De vaststaande feiten 3.1 De door de rechtbank in het vonnis van 22 april 2015 in rov. 2.1 tot en met 2.35 vastgestelde feiten zijn ook in hoger beroep tussen partijen niet in geschil. Het navolgende staat vast. 3.2 Op 31 mei 2002 is [Holding B.V. geintimeerden] ( [Holding B.V. geintimeerden] ) opgericht. [geïntimeerde 1] werd benoemd tot directeur; aandeelhouders waren [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , hun zoon [zoon] en dochter [dochter] . [Holding B.V. geintimeerden] trad ook wel naar buiten onder de handelsnaam [handelsnaam] . 3.3 Bij de oprichting van [Holding B.V. geintimeerden] zijn de door [geïntimeerden] gedreven restaurants Restaurant 't Dijkhuisje, Bistro Jan Goos en Restaurant Flevo Marina in [Holding B.V. geintimeerden] ingebracht. 3.4 In 2002 heeft [Holding B.V. geintimeerden] deze restaurants ingebracht in Restaurant 't Dijkhuisje B.V. ('t Dijkhuisje BV), Flevo Marina B.V (FM BV), onderscheidenlijk Bistro Jan Goos B.V. (BJG BV).Van deze vennootschappen was [Holding B.V. geintimeerden] enig aandeelhouder en werd [geïntimeerde 1] enig directeur. 3.5 Op [datum] 2004 heeft [Holding B.V. geintimeerden] 600 aandelen uitgegeven aan [appellante] . Ter verkrijging van deze aandelen heeft [appellante] , enig aandeelhouder van [naam B.V.] ( [naam B.V.] ) en vertegenwoordigd door haar enig bestuurder [bestuurder] ( [bestuurder] ), echtgenoot van [dochter] , in [Holding B.V. geintimeerden] ingebracht alle door haar gehouden aandelen in [naam B.V.] en een vordering van [appellante] op [naam B.V.] van € 200.000,-. [geïntimeerde 1] werd enig directeur van [naam B.V.] . 3.6 In een notariële akte van [datum] 2004, geregistreerd op 13 september 2004, is vastgelegd dat [appellante] als schuldeiser aan [Holding B.V. geintimeerden] als schuldenaar een geldlening van € 350.000,- heeft verstrekt, bestemd voor de financiering van [Holding B.V. geintimeerden] , 't Dijkhuisje B.V., BJG B.V., FM B.V. en [naam B.V.] , tegen een jaarlijkse rente van 5%, en welke lening eindigt op 1 april 2014 (Geldlening 1). In die akte is verder onder meer bepaald; "Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen. (…) 5. Opeisbaarheid De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende rente en de eventueel achterstallige rente te worden terugbetaald: a. bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening en verpanding indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling alsnog is nagekomen, b bij beslag op een goed van de schuldenaar, bij faillissement of surseance van de schuldenaar of aanvrage daartoe (...), c. bij niet nakoming door de pandgever van enige verplichting uit na te melden verpanding indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen, d. bij beslag op een goed van de pandgever, bij faillissement (...) van de pandgever of aanvrage daartoe (...); e. bij vervreemding van een of meer aandelen in het kapitaal van de schuldenaar of de pandgever aan een derde, behoudens met schriftelijke toestemming van de pandhouder, (…)" 3.7 In genoemde notariële akte van [datum] 2004 is tevens vastgelegd dat BJG BV, FM BV, 't Dijkhuisje BV en [naam B.V.] als pandgever, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, aan [appellante] als pandhouder ten behoeve van [Holding B.V. geintimeerden] het recht van pand verlenen op, kort gezegd en voor zover van belang, bestaande en toekomstige vorderingen, bedrijfs- en handelsvoorraden, en alle roerende zaken die deel uitmaken van de bedrijfsuitrusting van de "pandgever" (vermeld in Bijlage B bij de akte) en alle roerende zaken die "pandgever" zal verkrijgen, alsmede rechten ter zake van door de "pandgever" gevoerde handelsnamen. 3.8 Op 16 oktober 2004 hebben enerzijds [assurantiekantoor] ( [assurantiekantoor] ), vertegenwoordigd door [bestuurder] (naar het hof begrijpt: bestuurder van [assurantiekantoor] ), en anderzijds [Holding B.V. geintimeerden] , [naam B.V.] , BJG BV en FM BV een "Akte van vordering" opgemaakt. Daarin hebben zij vastgelegd dat [assurantiekantoor] aan laatstgenoemde vennootschappen op 16 oktober 2004 een geldlening heeft verstrekt van € 145.000,- tegen een jaarlijkse rente van 5%, welke lening afloopt op 1 oktober 2007; zij is eerder direct opeisbaar in, kort gezegd, dezelfde gevallen als genoemd onder 3.6. (Geldlening 2). 3.9 In 2005 en 2006 heeft [assurantiekantoor] aan [Holding B.V. geintimeerden] door middel van ad hoc-betalingen extra financiering verstrekt tot in totaal € 125.163,- (Geldlening 3). 3.10 Bij brief van 12 december 2007 heeft [geïntimeerde 1] aan [appellante] bericht, voor zover relevant: "( Wij ontvingen van u een inlosnota (...) en een overzicht van de openstaande posten (.. ). U geeft daarin aan dat er een bedrag openstaat van in totaal € 219.348,47 (... ) U mag van ons aannemen dat de intentie er zeker is om alle vorderingen aan u te voldoen, het ontbreekt ons op dit moment echter nog aan de benodigde middelen.. Wij hebben ons tot het uiterste ingezet om aan een faillissement te ontkomen, met daarbij als doel het uiteindelijk kunnen terugbetalen van de leningen welke met u zijn overeengekomen. Wij vragen u om een eventuele nieuw af te spreken betalingsregeling te overwegen." 3.11 In het kader van overleg over een betalingsregeling ter aflossing van de Geldleningen 1, 2 en 3 heeft tussen [geïntimeerde 1] en [bestuurder] in aanwezigheid van de heer [X] van W&B Accountants en Belastingadviseurs ( [X] ) op 9 november 2009 een bespreking plaatsgevonden. Het door [X] opgestelde verslag houdt onder meer in: "(...) Korte inhoud van de bespreking Reeds in 2008 zijn de genoemde (middellijke) aandeelhouders diverse malen met elkaar in overleg getreden t.a v. de mogelijkheid de vorderingen van [appellante] op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] om te zetten in vorderingen op [ [geïntimeerde 1] ]. [ [bestuurder] ] wenst namelijk nadere zekerheden. (.. ) [ [bestuurder] ] is van mening dat er voor [appellante] sprake is van een hogere zekerheid indien [appellante] rechtstreeks op vordering heeft op [ [geïntimeerde 1] ] in privé. [ [geïntimeerde 1] ] is van mening dat de overname van de leningen voor hem van belang is omdat hiermee de continuïteit van de restaurants voorlopig gewaarborgd is, en hiermee zijn inkomen. Indien [ [geïntimeerde 1] ] de omzetting niet zou accepteren, loopt hij daarmee het risico dat [appellante] overgaat tot incasso met alle gevolgen van dien. Thans heeft men behoefte e.e.a. nader schriftelijk vast te leggen en te regelen. [ [bestuurder] ] zal bij zijn advocaat navragen of omzetting per de toestand van 1 januari 2008 mogelijk is. Dat is namelijk wel de wens van beide partijen Specifiek zullen de vorderingen van [ [geïntimeerde 1] ] op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] tot meerdere zekerheid aan [appellante] worden verpand. (… ) Uit praktische overwegingen wordt bij de omzetting uitgegaan van 1 totaal leningbedrag. Benadrukt wordt dat het eindtotaal per 1 januari 2008 een geheel is van verschillende verstrekte leningen (onder verschillende omstandigheden en tijden). (...) Gemaakte afspraken [ [bestuurder] ] gaat e.e.a. bij zijn accountant en advocaat voorleggen, om civielrechtelijk alles goed te regelen d.m.v. de benodigde overeenkomsten en registraties." 3.12 Op 1 december 2009 is de onderneming Vuur Lelystad B.V. i.e. (Restaurant Vuur) als (grill)restaurant in het handelsregister ingeschreven. [geïntimeerde 2] was vanaf 1 maart 2010 tot de uitschrijving per 16 november 2010 de bevoegde persoon. 3.13 In vervolg op de bespreking van 9 november 2009 (zie 3.11) heeft [bestuurder] een notaris geïnstrueerd een notariële akte op te stellen. Een aangepaste conceptversie van 19 januari 2010 van die akte is bij mail van 2 februari 2010 aan [bestuurder] gestuurd en bij mail van 15 februari 2010 aan [geïntimeerde 1] . In dit concept is vermeld dat [geïntimeerden] de als Schuld I aangeduide Geldlening 1 van € 350.000,- en de als Schuld II aangeduide Geldleningen 2 en 3 van in totaal € 275.000,-, overnemen van [Holding B.V. geintimeerden] , waarbij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als overnemers en [appellante] als schuldeiser verklaren dat op die schulden geen rentebetalingen en aflossingen hebben plaats gevonden en dat de openstaande bedragen inclusief rente € 475.108,97 respectievelijk € 304.625,45 zijn (inleidende dagvaarding, productie 12). In dit concept is verder onder meer opgenomen dat, naast handhaving van de al aan [appellante] verstrekte zekerheden, [geïntimeerden] aanvullende zekerheden verstrekken, waaronder een hypotheekrecht op hun onroerend goed in [land] . 3.14 Naar aanleiding van nader overleg heeft [bestuurder] bij mail van 25 maart 2010, 9.22 uur, aan de notaris en [geïntimeerde 1] meegedeeld, dat "we [...] er uit [zijn]. ", en voorts, voor zover van belang; "(...) We willen de lening als volgt wijzigen. (...) 4- De hypotheekakte voor het onroerend goed in [land] wil [ [geïntimeerde 1] ] graag uit de officiële aktes laten halen. (...). We willen hier echter wel een akte voor maken (. .) De inhoud van deze overeenkomst moet een gelijke strekking hebben als die van de hypotheekakte. (...)" 3.15 Bij mail van 25 maart 2010, 22.30 uur, heeft [geïntimeerde 1] aan [bestuurder] bericht, voor zover relevant: "(...) We hebben er steeds over gesproken dat [land] niet in enige akte zou worden genoemd. Als er iets moest worden opgesteld dan zouden we dat toch onderling op papier zetten? Begrijp ik goed dat er nu toch weer aan de notaris wordt gevraagd of deze iets kan regelen? (..) Ons leven ligt al op straat en we hebben al heel veel met de billen bloot gemoeten, wij vinden het echt vervelend als het kleine familiegeheimpje van ons met [dochter] nu ook bij die gestropdaste struikrovers op tafel ligt. [land] is iets wat nooit ergens in wat voor zakelijk iets genoemd zou moeten worden, slechts onderling in de familie. (.. )" 3.16 In een andermaal herzien concept van de notariële akte d.d. 1 april 2010 is naast de vermelding van de schuldoverneming, de hoogte van de schulden en de openstaande bedragen op gelijke wijze als in de conceptversie d.d. 19 januari 2010 met betrekking tot het registergoed in [land] een negatieve hypotheekverklaring opgenomen (inleidende dagvaarding, productie 17, p. 15, 16). In reactie op deze conceptakte heeft [geïntimeerde 1] bij mail van 1 april 2010 aan de notaris en [bestuurder] onder meer meegedeeld: "(...) Wellicht dat [ [bestuurder] ] niet geheel duidelijk is geweest. Wilt u het woord [land] en alles wat daar mee te maken heeft niet meer noemen in enige correspondentie. Het heeft niets met de zakelijke afspraken te maken. Het gaat om zaken die niemand iets aangaan en waarvan ik zeker geen formele partijen zoals bijv. een notaris mee lastig wil vallen. Ik verzoek u de informatie uit uw hoofd te zetten en al helemaal geen contact te leggen in [land] . Het verstrekken van nadere gegevens als adressen en aktes is zoals u begrijpt dan ook niet aan de orde. (...)" 3.17 Op een verzoek van [bestuurder] van 14 april 2010 om in verband met de aanvang van de incasso's per 1 mei 2010 hem de rekeningnummers van de restaurants door te geven, heeft [geïntimeerde 1] dit bij mail van 14 april 2010 gedaan. 3.18 Op 21 en 23 april 2010 hebben [bestuurder] en [geïntimeerde 1] gecorrespondeerd inzake "Leenovereenkomst Tilia Horeca" (prod. 21 bij inleidende dagvaarding). Op 21 april 2010 heeft [bestuurder] aan [geïntimeerde 1] meegedeeld, voor zover van belang: "(. .) Tot op de dag van vandaag ben ik nog steeds bezig met de nieuwe leenovereenkomst voor de horeca. (...) De notaris blijft hangen op het feit dat de huidige omzetting geen duidelijke positieverbetering voor [ [appellante] ] is. Het verstrekken van een privé aansprakelijkheid door jullie levert momenteel meer nadelen op voor [appellante] dan voordelen. Dit komt met name door de wet persoonlijke schuldsanering die ons landje kent en het feit dat er privé geen enkele bezittingen zijn. De enige bezitting die er is wil je niet beschreven hebben, (...). Ik wil je graag vragen om (met enige spoed) met me mee te denken over een oplossing (.. ) " In reactie daarop heeft [geïntimeerde 1] op 23 april 2010 aan [bestuurder] onder meer bericht: "(...) Vanwege allerlei ontwikkelingen over de afgelopen jaren (en het faillissement van [assurantiekantoor] ) is het een idee geweest om alle posten bij elkaar te nemen en onder te brengen bij [appellante] . Ik heb aangegeven dat ik de lening zelfs in privé zou willen nemen en deze weer door te lenen aan de horeca. In de oude situatie zijn er voor bepaalde delen van de lening verpandingen geweest van de horecabedrijven en voor sommige delen van de lening is helemaal niets geregeld. Nu gaan willen we de zaken ordelijk regelen en wordt het totale bedrag vastgesteld als lening van [appellante] . Daarbij blijven alle eerder gevestigde zekerheiden bestaan en worden deze uitgebreid met extra onderpanden (aandelen) en wordt ook privé nog meegenomen. Ik snap niet waarom dit niet (op zijn minst een bescheiden) verbetering van de situatie zou zijn? Meer hebben wij gewoonweg niet te bieden'' (...) Dat wij een bezitting niet willen beschrijven in een formeel document kan door een notaris niet worden beschouwd als onzakelijk. De bezitting bestaat voor hem namelijk gewoonweg niet (...) Dat hij toevallig (via jou) eens iets heeft opgevangen in die richting is jammer, (...). Volgens mij was het allang in orde geweest als men niet over deze info beschikt had. Ik hoop datje wat kunt met mijn kijk op de zaak." 3.19 In hun e-mailwisseling van 2 juli 2010 hebben [geïntimeerde 1] en [bestuurder] onder andere afgesproken op welke wijze de kosten van een automatische incasso verwerkt zullen worden, in welk verband [bestuurder] heeft opgemerkt dat dit pas afgehandeld kan worden "als de notariële akte gepasseerd is." en voorts: "Formeel hebben wij nog geen overeenkomst over de laatste circa € 275.000 en kunnen administratief nog niets inregelen. " 3.20 Op 22 juli 2010 heeft de ontvanger van de Belastingdienst (de Belastingdienst) ten laste van 't Dijkhuisje B.V., FM BV, BJG BV en [naam B.V.] andermaal (vanaf 31 mei 2007 tot en met 22 juli 2010 had de Belastingdienst ook al executoriale beslagen gelegd) executoriaal beslag gelegd op roerende zaken (restaurantinventaris) van elk van deze vennootschappen. De betreffende processen-verbaal van beslaglegging zijn op 17 september 2010 aan [appellante] betekend. 3.21 Op 24 augustus 2010 heeft [bestuurder] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verzocht geen rechtstreeks contact meer met hem te zoeken en hen daarbij meegedeeld: "Helaas zijn wij zakelijk aan elkaar verbonden en zie ik zo snel niet een uitweg om deze verbintenis ook op korte termijn te ontbinden. Daarom zal er zich binnenkort een vertegenwoordiger van mij zich bij jouw melden. Deze vertegenwoordiger krijgt van mij de opdracht mee om mijn financieringsbelangen en mijn belangen als aandeelhouder te behartigen " 2.22 In antwoord op de mail van 13 september 2010 van [X] , waarin deze aan [geïntimeerde 1] meedeelt dat [bestuurder] hem had gebeld over een "aankondiging veiling restaurants heeft [geïntimeerde 1] aan [X] bij mail van dezelfde dag geantwoord, voor zover van belang (prod. 8 conclusie van antwoord): "(...), de belastingdienst dreigt met verkoop. Op dit moment wordt druk gecommuniceerd en worden zaken geregeld. Dijkhuisje en [ [naam B.V.] ] is al van de baan, [BJG B.V.] en [FM B.V.) loopt nog, Hij ( [bestuurder] . toevoeging hof) heeft mij uitdrukkelijk te kennen gegeven GEEN rechtstreeks contact met hem op te nemen, anders zou ik hem wel hebben geïnformeerd. (… ) Zou jij hem willen laten weten dat ik graag in contact kom met zijn aangekondigde 'zaakwaarnemer', er zijn zaken [die] dringend besproken moeten worden, bij voorkeur per direct," [X] heeft hierop omgaand aan [geïntimeerde 1] bij mail laten weten dat hij [bestuurder] telefonisch heeft doorgegeven, "dat jij contact wil met zijn zaakwaarnemer. Hij zou er zijn ding mee doen. " 3.23 Op 4 oktober 2010 heeft een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [Holding B.V. geintimeerden] plaatsgevonden (BAVA I). [dochter] , [zoon] en [appellante] zijn daartoe opgeroepen bij brief van [Holding B.V. geintimeerden] ( [geïntimeerde 1] ) van 17 september 2010, waarin is vermeld dat dringend besproken moeten worden de recente executoriale verkoop van de inventaris van FM BV, "de volledige radiostilte bij alle aandeelhouders, zelfs na vele bel en mailpogingen via aangewezen contactpersonen, geen enkele vorm van belangstelling bij aandeelhouders", en "de actuele stand van zaken met betrekking tot de vorderingen van de belastingdienst, de beslagen op inventaris, de lopende verzetsprocedures en mogelijke oplossingen." Ter vergadering waren [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanwezig; [zoon] , [dochter] en [appellante] waren niet aanwezig en/of vertegenwoordigd. De notulen van BAVA I (prod. 9 conclusie van antwoord) houden onder meer in: "(. .) De voorzitter ( [geïntimeerde 1] ; toevoeging Hof) (...) constateert dat 60% van het geplaatste kapitaal der vennootschap ter vergadering vertegenwoordigd is, zodat de vergadering rechtsgeldige besluiten kan nemen, mits met algemene stemmen. (…) De voorzitter spreekt zijn teleurstelling uit dat de ontbrekende aandeelhouders zonder kennisgeving zijn weggebleven Blijkbaar liggen de verhoudingen in privé dermate gevoelig dat zelfs een urgente vergadering als deze wordt genegeerd, (...) De voorzitter geeft aan dat er een uitspraak is geweest in de eerste verzetprocedure tegen de belastingdienst, welke negatief is uitgevallen. De ontvanger heeft daarop de invordering voortgezet (...) en een executoriale verkoop aangezegd op 15 september 2010. De uitspraak betrof [ [naam B.V.] ], [BJG BV] en [FM BV]. De directie heeft uit alle macht getracht de verkopingen te voorkomen en hiervoor alle beschikbare middelen aangewend, waaronder (.. ) een privéstorting van [ [geïntimeerde 1] ] (...) van 4500 euro. De verkopingen van [ [naam B.V.] ] en [BJG BV] zijn (...) voorkomen. Er waren niet voldoende middelen beschikbaar om ook voor [FM BV] de verschuldigde aanslagen te voldoen. De directie heeft zich ingespannen om, via de aangewezen tussenpersonen, contact te leggen met de overige aandeelhouders. Dit heeft geen resultaat opgeleverd. (.. ) (…) Het probleem met de belastingdienst is nog altijd levensgroot. Verdere verkopen zijn weliswaar voorlopig afgewend, maar er is nog altijd sprake van een forse achterstand. Tegen de thans openstaande aanslagen lopen nog verzetsprocedures. Inlopen van de achterstand voordat de verzetsprocedures tot een uitspraak komen lijkt een onmogelijke opgave. Contact met de belastingdienst leert dat een regeling absoluut niet meer aan de orde is. Bij [FM BV] is de situatie uitzichtloos geworden. De exploitatie is stil komen te liggen en door het kleine bedrag dat de verkoop heeft opgeleverd is slechts een deel van de schuld voldaan. De verkoop en de voorafgaande advertenties hebben voor de nodige publiciteit gezorgd. De directie is na de executieverkoop benaderd door een investeerder die de advertenties had gelezen (...). Deze partij heeft belangstelling voor overname van bv's met belastingproblemen De directie heeft een verkennend gesprek gevoerd met deze partij. Er is interesse om verder te praten en daarbij wellicht te komen tot overdracht van de aandelen. De opbrengst zal dan nihil zijn maar met de bv's worden ook de fiscale schulden en crediteuren overgenomen. De voorzitter vraagt de vergadering om een besluit te nemen waarbij de directie toestemming wordt verleend dit traject voort te zetten Met voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen (...)." 3.24 Bij aangetekende brief van 21 oktober 2010 aan [Holding B.V. geintimeerden] , [naam B.V.] , BJG BV, 't Dijkhuisje BV en FM BV, ter attentie van [geïntimeerde 1] , heeft mr. [Y] "namens (...) [dochter] en haar echtgenoot [ [bestuurder] ] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [ [appellante] ] " naar aanleiding van de problemen (...) bij [ [Holding B.V. geintimeerden] ] " onder meer geschreven: "(…) [appellante] heeft in de loop der jaren circa € 650.000,- geïnvesteerd in [ [Holding B.V. geintimeerden] ] en heeft daarvoor ook zekerheden gekregen. In de afgelopen periode is gebleken dat de Belastingdienst bodembeslag heeft gelegd (...). In één geval is de Belastingdienst overgegaan tot veiling van de bodemgoederen welke tevens verpand waren aan [ [appellante] ]. Uit het register van de Kamer van Koophandel blijkt dat de jaarstukken van de onderneming en haar dochtervennootschappen sinds 2004 niet meer zijn gedeponeerd. Uit gesprekken met de accountant lijkt het erop dat de accountant nog wel jaarrekeningen heeft gemaakt tot en met 2007, doch dat de accountant weigert nog langer werk te verrichten, omdat hij niet wordt betaald. Cliënten zijn, voor zover mij bekend, nog nooit opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders waarin vaststelling van de jaarcijfers aan de orde is gesteld Anders dan uit door u zelf opgestelde cijfers, hebben zij geen totaal inzicht in het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming. Met deze brief wil ik drie dingen bereiken 1. (...) Het faillissement van [ [Holding B.V. geintimeerden] ] is aanstaande. Uw persoonlijke aansprakelijkheid voor het totale tekort in het faillissement is onontkoombaar en het doorschuiven van de problemen op de wijze zoals u dat nu heeft gedaan leidt slechts tot meer ellende. Ik zou hopen (...) dat u bereid bent aan tafel te komen om aan de hand van drastische maatregelen te zien of het tij nog kan worden gekeerd. 2. (… ) wil ik u ook verzoeken de algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen waarin u wordt verzocht volledige openheid van zaken te geven, inzage in alle cijfers de onderneming betreffende en alle jaarrekeningen te overleggen, zodanig dat deze kunnen worden goedgekeurd danwel afgekeurd. 3. (...) [ [bestuurder] ] is uitgenodigd door de Belastingdienst voor een gesprek, Hij is bereid om in overleg met de Belastingdienst na te denken over een reddingsplan voor de onderneming, mits u in dat geval bereid bent uw volledige medewerking daaraan te geven. Dit houdt in dat u bereid moet zijn een stap terug te doen en de controle over de onderneming uit handen te geven, waarna in goed overleg bekeken kan worden of en zo ja, op welke wijze de zaak nog kan worden gered. U zult mij uiterlijk vrijdag aanstaande uitsluitsel moeten geven. Doet u dat niet, dan heb ik geen andere keuze dan mij per omgaande te wenden tot de Ondernemingskamer met een verzoekschrift waarin ik zal vragen om ontslag van u als bestuurder en benoeming van een tijdelijke bestuurder, (...)" 3.25 Bij brief van [Holding B.V. geintimeerden] ( [geïntimeerde 1] ) van 26 oktober 2010 zijn [dochter] , [zoon] en [appellante] uitgenodigd voor een Bijzondere Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [Holding B.V. geintimeerden] (BAVA II) op 23 november 2010. 3.26 Restaurant Vuur is per 16 november 2010 uitgeschreven en als Grillrestaurant Flames ingebracht in [bedrijf B.V.] , die vanaf 27 oktober 2010 (mede) de handelsnaam DWA Horeca Exploitaties voert en vanaf 22 november 2010 tevens de handelsnaam DWA Horeca Exploitaties B.V (DWA). Vanaf 27 oktober 2010 is de Stichting Aandelenbeheer DWA Horeca Exploitaties (Stichting DWA) enig directeur en aandeelhouder van DWA. [geïntimeerde 2] was op dat moment bestuurder van de Stichting DWA. DWA is op 27 juli 2012 in staat van faillissement verklaard. Op dat moment was [geïntimeerde 1] bestuurder van de Stichting DWA. 3.27 Bij notariële akten van 28 oktober 2010 heeft [Holding B.V. geintimeerden] ter uitvoering van daartoe strekkende koopovereenkomsten met Stichting Aandelenbeheer Moerdijk (SAM) de aandelen in FM BV, [naam B.V.] en BJG BV (telkens 1.800) geleverd aan SAM, die daarbij werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [bestuurder 2] ( [bestuurder 2] ). De koopprijs van de aandelen is in alle gevallen € 1,-. Met ingang van 28 oktober 2010 is SAM enig directeur van FM BV, [naam B.V.] en BJG BV. 3.28 Op 16 november 2010 hebben de curator in het faillissement van [assurantiekantoor] ( [assurantiekantoor] is op 23 januari 2008 gefailleerd) en onder meer [appellante] een vaststellingsovereenkomst gesloten (de Vaststellingsovereenkomst). De Vaststellingsovereenkomst (prod. 12 conclusie van antwoord) houdt in, voor zover van belang: " (…) NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING (…) B, [appellante] had per faillissementsdatum een vordering op [ [assurantiekantoor] ] van € 531,906,-, tot zekerheid waarvan [appellante] pandrecht heeft gevestigd op (...) de verzekeringsportefeuille, klantenbestanden en vorderingen van [ [assurantiekantoor] ] Na uitwinning van de verzekeringsportefeuille en klantenbestanden resteerde van de vordering van [appellante] (...) € 377.821,- (de Vordering). C Tot de aan [appellante] verpande vorderingen behoren hoofdzakelijk de vorderingen op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] van € 118.447,- en ( ..). (... ) VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT Artikel 1 - Onderwerpen in geschil (..) 1.2 De curator heeft voorts [appellante] een termijn gesteld ex art 58 lid 1 Fw om tot inning over te gaan van de aan haar verpande vordering op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] (...) van € 118 447,- en heeft daarnaast aanspraak gemaakt op de door [ [assurantiekantoor] ] afgeboekte, doch opeisbare vordering op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] die per 31 december 2005 € 143 958,- exclusief rente bedroeg (...) 1.5 Indien de Vordering zou worden gecorrigeerd met de vooromschreven aanspraken van de curator, zou dit, in plaats van een aan [appellante] verschuldigd bedrag van € 377.821,-, resulteren in een door [appellante] aan de boedel verschuldigd bedrag van € 88.793,-, (… ). De aanspraken van de curator worden echter (... ) grotendeels betwist, (... ). Artikel 2 - Strekking 2.1 Ter finale regeling (..) zijn partijen overeengekomen dat [appellante] door een separate cessie-akte de vordering op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] van [ [assurantiekantoor] ] overneemt en haar vordering met de waarde daarvan vermindert en voorts uit hoofde van schikking van het geschil over onterecht opgenomen dividend en pauliana aan de boedel een bedrag is verschuldigd dat verrekend wordt met het restant van de Vordering boven € 50.000,-. Aldus wordt de Vordering gereduceerd tot (...) € 50.000,-. (...)". Overdracht (cessie) van de hiervoor omschreven vordering door de curator van [assurantiekantoor] heeft evenwel niet plaatsgevonden. 3.29 Bij brief van 19 november 2010 heeft de raadsman van [appellante] aan SAM onder meer meegedeeld dat [appellante] op [Holding B.V. geintimeerden] een vordering ter zake van verstrekte geldleningen heeft van € 788.930,16. Voorts is in die brief gesteld dat [Holding B.V. geintimeerden] door "de vervreemding van de aandelen in de werkmaatschappijen" niet meer over enige activa beschikt, noch over enige andere inkomstenbron en [appellante] dan ook geen mogelijkheden voor verhaal meer heeft. Derhalve wordt de overeenkomst op grond waarvan "de aandelen in de werkmaatschappijen" aan SAM zijn geleverd, vernietigd op de voet van artikel 3:45 BW omdat dit een onverplicht verrichte rechtshandeling betreft waarvan [Holding B.V. geintimeerden] wist of behoorde te weten dat benadeling van [appellante] als schuldeiser in haar mogelijkheden van verhaal het gevolg zou zijn. 3.30 Op 23 november 2010 heeft BAVA II plaatsgevonden. Ter vergadering waren aanwezig [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , vertegenwoordigd door haar gevolmachtigde [geïntimeerde 1] , de raadsman van [appellante] als gevolmachtigde van [dochter] , [zoon] en [appellante] , alsmede [bestuurder 2] en notaris mr. [notaris] , die een proces-verbaal van vergadering heeft opgemaakt. Dat proces-verbaal (prod. 24 bij inleidende dagvaarding) houdt onder meer in: "( ) Agendapunt 2. Mededelingen [ [geïntimeerde 1] ] deelt mede dat aan de directie is verzocht de administratie op orde te brengen. De accountant die tot voor kort voor [ [Holding B.V. geintimeerden] ] werkte is niet bereid gebleken nog werkzaamheden te verrichten zonder voorafgaande betaling van alle achterstallige facturen. Daar is geen geld voor. Het is gelukt dit uit te laten voeren door BSJ Financiële Diensten (...), maar deze dienstverlener wil de gehele boekhouding vanaf [2003] tot nu, die zich aldaar bevindt, pas na betaling van de factuur uit handen geven. Op vragen van de heer [Y] deelt de voorzitter nog mee dat de laatste definitieve jaarrekening van [ [Holding B.V. geintimeerden] ] de jaarrekening over [2007] is. De jaarrekeningen en administratie van de dochtervennootschappen, waarvan ook de laatste definitieve jaarrekening van de dochtervennootschappen deel uitmaken, is op of omstreeks [28 oktober 2010] in delen overgedragen aan [ [bestuurder 2] ]. (.. ) Agendapunt 3. Verhuizing zetel van [ [Holding B.V. geintimeerden] ] [ [geïntimeerde 1] ] vraagt de vergadering in te stemmen met het wijzigen van het adres (...) De heer [Y] geeft aan dat dit niet in de oproeping stond, maar dat het geen probleem is omdat het een bevoegdheid van het bestuur is. Agendapunt 4. Aftreden [ [geïntimeerde 1] ] als directeur van [ [Holding B.V. geintimeerden] ] [ [geïntimeerde 1] ] geeft aan dat hij om gezondheidsredenen wil aftreden (...). Niemand geeft hem enige steun, niemand geeft iets om het bedrijf. De aandeelhouders willen alleen hun eigen belangen veilig stellen. Hij meldt ondanks het feit dat er geen opvolger is voornemens te zijn zichzelf te zullen uitschrijven als directeur (...) op [1 december 2010]. De heer [Y] deelt hem mede dat zulks wellicht niet verstandig is en dat daar vervelende gevolgen aan verbonden kunnen zijn. [ [geïntimeerde 1] ] bericht dat hij op deze AVA graag een interim-directeur ter benoeming had willen voorstellen (...) [ [geïntimeerde 1] ] deelt mede dat hij een interim zal moeten zoeken omdat niemand zich als zodanig heeft opgeworpen. Agendapunt 5. Aanbieding van aandelen [ [geïntimeerde 1] ] en [ [geïntimeerde 2] ] (...) Op 2 november 2010 is aan de andere aandeelhouders gemeld dat [ [geïntimeerde 1] ] en [ [geïntimeerde 2] ] hun aandelen willen verkopen en dat zij ze te koop aanbieden. Dal is meer dan de [15] vereiste dagen geleden. Er is niet op gereageerd [ [geïntimeerde 1] ] constateert dat de betreffende twee aandeelhouders thans vrij zijn hun aandelen aan andere aandeelhouders te verkopen. De heer [Y] geeft aan dat dit geen agendapunt voor de AVA hoeft te zijn en dat degene die de meerderheid van de aandelen verwerft als er geen bestuurder is de verantwoordelijkheid voor [ [Holding B.V. geintimeerden] ] naar zicht toe trekt Agendapunt 6. Ingekomen stuk van [Y] namens [ [appellante] ] en [ [dochter] ] [ [geïntimeerde 1] ] deelt mee dat [ [appellante] ] en [ [dochter] ] per brief verwijten jegens de directie hebben geuit en hebben verzocht om een AVA te houden. Daar is nu gevolg aan gegeven. Dit is de toelichting van de directie op dit stuk. Agendapunt 7. Ingekomen stuk van [Y] namens [ [appellante] ] [ [geïntimeerde 1] ] deelt mede dat [ [appellante] ] de ondernemingskamer nog vóór deze vergadering kon plaatsvinden heeft verzocht een onderzoek naar de gang van zaken in [ [Holding B.V. geintimeerden] ] te doen en voorzieningen te treffen. Verzocht wordt (...) - - de directeur te ontslaan, terwijl hij al heeft aangegeven dit te willen (…), - - de directeur zijn aandelen af te nemen, terwijl hij ze nota bene heeft aangeboden aan de andere aandeelhouders, die daarop niet gereageerd hebben; deze verkoop zal binnenkort plaatsvinden aan een door hem te bepalen koper, - - de verkoop en levering van de aandelen in de dochtermaatschappijen ongedaan te maken. (...)" 3.31 Bij notariële akte van 1 december 2010 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun aandelen in [Holding B.V. geintimeerden] voor € 4.500,- onderscheidenlijk € 1.500,- verkocht en geleverd aan de Stichting Kiamka (Kiamka), vertegenwoordigd door [bestuurder 2] . 3.32 Bij beschikking van 16 december 2010 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (de Ondernemingskamer) op een tegen [Holding B.V. geintimeerden] gericht verzoek van [appellante] van 12 november 2010, zoals gewijzigd op 15 november 2010, waarop [Holding B.V. geintimeerden] niet is verschenen, kort gezegd, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij [Holding B.V. geintimeerden] . Daarbij heeft de Ondernemingskamer voorts bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding bepaald dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 12 november 2010 gehouden aandelen in [Holding B.V. geintimeerden] , ook indien de aandelen inmiddels aan een derde zijn geleverd, met ingang van 16 december 2010 ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen persoon zijn overgedragen. Bij 'verbeterbeschikking' van 21 december 2010 heeft zij daaraan toegevoegd dat - voor zover nodig - Kiamka als bestuurder van [Holding B.V. geintimeerden] wordt geschorst. 3.33 [naam B.V.] is op 25 januari 2011 in staat van faillissement verklaard, [Holding B.V. geintimeerden] op 8 februari 2011, BJG BV, FM BV en 't Dijkhuisje BV op 22 maart 2011. In zijn (gecombineerde) verslagen in de faillissementen van [Holding B.V. geintimeerden] , 't Dijkhuisje BV, BJG BV, FM BV en [naam B.V.] (prod. 34 bij inleidende dagvaarding) heeft de curator gemeld dat hij bij de dochtervennootschappen de voor een restaurant gebruikelijke inventaris heeft aangetroffen (verslag d.d. 24 mei 2011), en dat hij niet is gestuit op paulianeus verrichte rechtshandelingen (eindverslag d.d. 18 oktober 2012). In zijn eindverslag van 18 oktober 2012 heeft de curator voorts gemeld dat hij wegens het ontbreken van verhaalsmogelijkheden niet heeft onderzocht of was voldaan aan de boekhoudplicht, noch of sprake was van onbehoorlijk bestuur. Voorts schrijft de curator onder 8.6 dat hij de rechter-commissaris voorstelt de faillissementen voor te dragen voor opheffing wegens gebrek aan baten. Naar het hof heeft begrepen, zijn de faillissementen daarna opgeheven wegens gebrek aan baten (nadere gegevens ontbreken in het dossier). 3.34 Bij beschikking van 9 augustus 2011 heeft de Ondernemingskamer naar aanleiding van de mededeling van de raadsman van [appellante] dat het onderzoek gelet op het faillissement van [Holding B.V. geintimeerden] geen doorgang hoeft te vinden, het op 16 december 2010 bevolen onderzoek beëindigd en de op 16 en 21 december 2010 bevolen onmiddellijke voorzieningen met onmiddellijke ingang opgeheven. 3.35 Bij brief van 8 april 2014 heeft de raadsvrouw van [appellante] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geschreven, voor zover van belang: "(…) In 2010 heeft u de geldleningen die [ [appellante] ] aan [ [Holding B.V. geintimeerden] ] heeft verstrekt, overgenomen alsmede heeft u zich beiden hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de voldoening van de overgenomen schulden. (. ..) Deze afspraken zijn vastgelegd in verschillende e-mails en concepten notariële akte De laatste versie van de conceptakte is op I april 2010 opgesteld (...) Dat de notariële akte niet is gepasseerd, neemt met weg dat er volledige overeenstemming is bereikt over het overnemen van de schulden en de betaling van (... ) € 5.000 per maand ter voldoening van de rente (...) en gedeeltelijk ter aflossing van de schuld aan [appellante] , De overeenstemming blijkt duidelijk uit de beschikbare stukken Bovendien is ook uitvoering gegeven aan de overeenkomst in mei, juni en juli 2010 zijn drie maandelijkse termijnen (…) geïncasseerd. Ondanks vele sommaties heeft u vanaf augustus 2010 geen enkele betaling meer verricht. Inmiddels bedraagt de achterstand (...) € 220.000 (vanaf augustus 2010 tot heden) Namens [ [appellante] ] (...) sommeer ik u binnen 8 dagen na heden de achterstand (...) te voldoen alsmede met ingang van 1 mei 2014 de maandelijkse betalingen van € 5 000 te hervatten. Indien u niet althans niet tijdig of met geheel de betalingen verricht, bent u in verzuim en ontbind ik hierbij namens [ [appellante] ] de overeengekomen regeling tot afbetaling van de schulden en rente. In dat geval vorder ik namens [ [appellante] ] nakoming van de schuld die u jegens [appellante] heeft. Die bedroeg op 1 april 2010 € 779.735, daarop is de daarop volgende drie maanden € 3.249,- per maand aan rente voldaan en € 1.751,- per maand aan aflossing. Aldus resteert een hoofdsom € 769.988 te vermeerderen met de overeengekomen rente van 5% per jaar vanaf 1 juli 2010 (. .). De rente bedraagt tot heden in totaal € 155 802.61 (...)" 3.36 Bij brief van 15 april 2014 aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft de raadsvrouw van [appellante] geconstateerd dat aan de sommatie van 8 april 2014 geen gevolg is gegeven, heeft zij de "overeengekomen regeling tot afbetaling van de schulden en rente" ontbonden voor zover dat nog niet door haar vorige brief had plaatsgevonden en heeft zij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesommeerd tot betaling binnen vijf dagen van "€ 769.988 te vermeerderen met de overeengekomen rente van 5% per jaar vanaf 1 juli 2010." 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1. [appellante] heeft [geïntimeerden] gedagvaard en gevorderd - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. voor recht te verklaren dat de twee schulden uit hoofde van geldleningen van [Holding B.V. geintimeerden] aan [appellante] , welke in de notariële akte schuldovername/verpanding/lening d.d. 01-04-2010 onder D. zijn aangeduid als schuld 1 en schuld II, destijds groot respectievelijk € 475.108,97 en € 304.625,45 door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gezamenlijk en hoofdelijk van [Holding B.V. geintimeerden] zijn overgenomen; II. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 769.988,-, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar vanaf 1 juli 2010 tot de dag der algehele voldoening; subsidiair: III. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante] ; IV. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 927.500,06 ten titel van schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en, primair en subsidiair, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. [geïntimeerden] hebben de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding. 5Bevoegde rechter en toepasselijk recht 5.1 Doordat [geïntimeerden] woonachtig zijn in [land] heeft de onderhavige zaak een internationaal aspect. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen en dat de vorderingen moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. Tussen partijen is dit niet in geschil. Het hof heeft wat betreft de bevoegdheid ook ambtshalve geen aanleiding tot een ander oordeel te komen. 6De beoordeling van de grieven en de vordering Inleiding 6.1 In essentie gaat het in dit geschil om het volgende. [appellante] stelt dat zij uit hoofde van een drietal geldleningen vorderingen heeft verkregen op [Holding B.V. geintimeerden] . Het oordeel van de rechtbank dat dit niet is komen vast te staan ten aanzien van geldleningen 2 en 3 wordt bestreden met grief 2. [appellante] stelt dat [geïntimeerden] de uit de geldleningen voortvloeiende schulden dienen te betalen, althans aansprakelijk zijn voor het feit dat [Holding B.V. geintimeerden] dit niet doet en geen verhaal biedt. Daartoe heeft zij de volgende grondslagen aangevoerd. (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.