ECLI:NL:GHARL:2017:700

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.165.423/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3008285 CV EXPL 14-6315) arrest van 31 januari 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. G.M. Tiddens, kantoorhoudend te Groningen, tegen 1 [geïntimeerde1] , wonende te [B] , hierna: [geïntimeerde1], 2. [geïntimeerde2] , wonende te [C] , hierna: [geïntimeerde2], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., advocaat: mr. A.K. Doornbosch, kantoorhoudend te Assen. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 1 juli 2014 en van 25 november 2014 gewezen door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, kanton (hierna: de kantonrechter). 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 februari 2015, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] houdt in, samengevat, vernietiging van het vonnis van 25 november 2014 en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties. 3De vaststaande feiten 3.1 Als gesteld en niet weersproken staan voor zover voor de beslissing van belang de navolgende feiten tussen partijen vast. 3.2 De besloten vennootschap SpotDog BV (hierna: SpotDog) is in 2011 opgericht. Het (lCT-)bedrijf opereerde als zogenoemde startup op het domein van nieuwe informatie- en communicatietechnologieën en ontwikkelde in dit verband verschillende applicaties. 3.3 De bestuurder van SpotDog was HetBlok BV (hierna: HetBlok). De bestuurders van HetBlok waren Blokzijl Holding BV en Oane.com BV. [geïntimeerde1] was bestuurder van Blokzijl Holding BV, [geïntimeerde2] van Oane.com BV. 3.4 [appellant] heeft in 2012 in opdracht en voor rekening van SpotDog werkzaamheden verricht. Nadat de overeenkomst was beëindigd, is tussen [appellant] en SpotDog een geschil ontstaan. [appellant] claimde van SpotDog een vergoeding voor de door hem verrichte werkzaamheden, SpotDog maakte aanspraak op een schadevergoeding. Het geschil is aan de kantonrechter te Groningen voorgelegd. Bij vonnis van 25 juli 2013 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] (in conventie) toegewezen en die van SpotDog (in reconventie) afgewezen. SpotDog werd veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 14.998,38 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 14.853,75 vanaf 13 december 2012 tot de dag der algehele voldoening alsmede in de proceskosten, die aan de zijde van [appellant] tot aan de datum van de uitspraak zijn begroot op € 1.540,17. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 3.5 Nadat [appellant] SpotDog bij brief van 30 juli 2013 had verzocht om haar verplichtingen uit hoofde van genoemd vonnis na te komen, heeft SpotDog per e-mail van 13 augustus 2013 laten weten dat zij haar betalingsverplichting zal nakomen, zodat tenuitvoerlegging van het vonnis achterwege kan blijven. SpotDog heeft daarbij om betaling in drie opvolgende maandelijkse termijnen verzocht. Bij brief van 21 augustus 2013 heeft [appellant] laten weten dat hij daarmee instemt. Het totaal te betalen bedrag is becijferd op € 17.400.-. te voldoen vóór achtereenvolgens 1 september 2013, 1 oktober 2013 en 1 november 2013 in termijnen van € 5.800,-. De betalingsregeling heeft evenwel niet tot betaling van enig bedrag geleid. 3.6 Op 31 oktober 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland het faillissement van SpotDog uitgesproken. 3.7 [appellant] heeft [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als (indirect) bestuurders van SpotDog bij brief van 31 januari 2014 aansprakelijk gesteld voor het niet-nakomen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van het vonnis van 25 juli 2013. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben de aansprakelijkheid van de hand gewezen. 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [appellant] heeft [geïntimeerden] c.s. gedagvaard en betaling gevorderd van € 14.988,38 plus € 1.540,17 (de proceskostenveroordeling in de procedure tegen SpotDog), vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. als indirect bestuurders van SpotDog onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en dat hij tot de genoemde bedragen aan schade heeft geleden. 4.2 [geïntimeerden] c.s. hebben verweer gevoerd. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. 5De bespreking van de grieven en de vordering 5.1 Met grief I klaagt [appellant] dat de kantonrechter onder rov. 3.1 van het bestreden vonnis feiten heeft vastgesteld die door [appellant] worden betwist. Nu het hof zelf de relevante vaststaande feiten heeft vastgesteld en daarbij de bewuste feiten heeft weggelaten, bestaat geen behoefte aan bespreking van deze grief, die op zichzelf ook niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. 5.2 Met de grieven II en III klaagt [appellant] over de verwerping door de kantonrechter van de primaire grondslag voor de vordering, te weten dat [geïntimeerden] c.s. als indirecte bestuurders van SpotDog onrechtmatig hebben gehandeld door uit betalingsonwil de vordering van [appellant] op SpotDog onbetaald te laten, van welke gedraging hen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [appellant] ter zake van deze grondslag niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en daarom niet tot bewijslevering wordt toegelaten. 5.3 [geïntimeerden] c.s. hebben bestreden dat sprake was van betalingsonwil. Hun standpunt komt erop neer dat HetBlok in 2013 niet langer in staat was voldoende vermogen ter beschikking te stellen aan SpotDog. Er is naar andere investeerders gezocht en krediet aangevraagd bij de Rabobank. In juli 2013 werd er door Rabobank krediet verstrekt aan HetBlok. Een deel van dit krediet is aangewend voor dwangcrediteuren van een andere dochtermaatschappij van HetBlok. Van de beschikbare middelen heeft SpotDog de meest noodzakelijke crediteuren voldaan, te weten schuldeisers die betaald moesten worden in verband met de bedrijfscontinuïteit van SpotDog (huur, hosting, telefoon, dataconnecties, personeel e.d.). Begin oktober 2013 haakten potentiële investeerders af, waardoor een faillissement onvermijdelijk werd. 5.4 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. [appellant] heeft zijn stelling dat sprake is geweest van betalingsonwil onder randnummer 28 van de memorie van grieven toegelicht aan de hand van tien argumenten (genummerd a. tot en met j.). Naar het oordeel van het hof kunnen die argumenten, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, niet tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van betalingsonwil, mede in het licht van het door [geïntimeerden] c.s. gevoerde verweer. Het feit dat Spot Dog (

1. a)aangaf aan het vonnis te zullen voldoen, (
2. b)een betalingsregeling aanbood, (
3. c)waarbij zij [appellant] niet informeerde over haar financiële problemen en zij (
4. d)de betalingsregeling niet nakwam, hoeft niet te duiden op betalingsonwil maar past evenzeer binnen een scenario van betalingsonmacht waarop [geïntimeerden] c.s. zich bij wege van verweer hebben beroepen. Het feit dat (
5. e)andere schuldeisers wel zijn betaald, duidt evenmin noodzakelijkerwijs op betalingsonwil, waarbij het hof opmerkt dat een schuldeiser in beginsel vrij is in de keuze welke schuldeisers hij voldoet. Voor het kunnen aannemen van onrechtmatige selectieve betaling aan schuldeisers, zijn door [appellant] onvoldoende (concrete) feiten gesteld. [appellant] draait de stelplicht en bewijslast om waar hij stelt (
6. i)dat [geïntimeerden] c.s. moeten bewijzen dat de selectieve betaling verantwoord is geweest. Het hof wijst er ten slotte op dat door [appellant] (terecht) geen grief is aangevoerd tegen de overweging van de kantonrechter dat de verplichting om aan het vonnis te voldoen niet zover gaat dat [appellant] een voorkeurspositie kreeg ten opzichte van andere schuldeisers van SpotDog (rov. 7.1, eerste zin). Het feit (
7. f)dat het door Rabobank verstrekte krediet niet is gebruikt om [appellant] te betalen, hoeft evenmin op betalingsonwil te duiden, nu [geïntimeerden] c.s. een afdoende verklaring hebben gegeven voor de aanwending van dat krediet, te weten dat lopende verplichtingen zijn betaald die nodig waren om de onderneming in leven te laten. Onder (
8. g)stelt [appellant] dat hij eerst bij conclusie van antwoord is geïnformeerd over de reden van de betalingsonwil. Het hof kan hem daarin niet volgen, nu [geïntimeerden] c.s. juist ontkennen dat sprake was van betalingsonwil, laat staan dat zij daar een reden voor hebben opgegeven. Het feit dat (
9. h)[geïntimeerden] c.s. geen stukken hebben overgelegd waaruit de door hen gestelde betalingsonmacht blijkt, acht het hof niet doorslaggevend zolang [appellant] de door hem gestelde betalingsonwil niet minst genomen in enigerlei mate heeft onderbouwd, hetgeen blijkens het voorgaande niet het geval is. Ten slotte valt niet in te zien dat (
10. j)het gegeven dat [geïntimeerden] c.s. hebben gesteld dat, in tegenstelling tot een door [appellant] aangehaalde uitspraak, in dit geval ten tijde van het aangaan van de betalingsregeling het vonnis nog niet in kracht van gewijsde was gegaan (hetgeen op zichzelf ook een correcte constatering is), aannemelijk maakt dat sprake is geweest van betalingsonwil. 5.5 De grieven II en III falen. 5.6 Met grief IV klaagt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte uit het feit dat hij de betalingsregeling heeft aanvaard, heeft afgeleid dat hij bekend was met de slechte financiële situatie binnen SpotDog. Voorts klaagt [appellant] met de grieven V, VI en VII dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de selectieve betalingen "rechtens waren" (V), dat [appellant] niet heeft weersproken dat een aantal van de door [geïntimeerden] c.s. gestelde betalingen aan de werknemers, de provider en KPN zijn gedaan (VI) en dat die betalingen essentieel waren (VII). Deze grieven kunnen geen doel treffen, aangezien het oordelen betreft van de kantonrechter die het hof niet overneemt omdat die voor het hof niet dragend zijn voor de beslissing. Ook indien deze feiten niet zouden vaststaan, blijft de conclusie overeind dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om betalingsonwil te kunnen aannemen. 5.7 Met de grieven VIII en IX komt [appellant] op tegen de verwerping van de subsidiaire grondslag voor de vordering, te weten dat [geïntimeerden] c.s. als indirecte bestuurders van SpotDog onrechtmatig hebben gehandeld door namens SpotDog een betalingsregeling aan te gaan, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat SpotDog deze regeling niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade (de zogenoemde Beklamelnorm, HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). 5.8 Het hof overweegt dat ook deze grondslag heeft te falen. Met het aangaan van de betalingsregeling is SpotDog geen nieuwe geldelijke verplichting aangegaan, zoals terecht is betoogd door [geïntimeerden] c.s. (conclusie van antwoord 14 tot en met 16). SpotDog had immers al op grond van de overeenkomst van opdracht de verplichting om [appellant] te voldoen voor de verrichte werkzaamheden, hetgeen in rechte is vastgesteld in het vonnis van 25 juli 2013. Met de betalingsregeling hebben partijen slechts nadere afspraken gemaakt omtrent de wijze van nakoming van deze reeds bestaande verbintenis (alsmede die tot nakoming van de bij genoemd vonnis uitgesproken veroordeling tot betaling van proceskosten). Reeds daarop strandt de onderhavige grondslag. Hetgeen in (de toelichting
11. op)de onderhavige grieven wordt aangevoerd ziet daar aan voorbij en behoeft daarom geen bespreking. 5.9 Met grief X klaagt [appellant] over zijn veroordeling in de proceskosten. De grief faalt, nu [appellant] volledig in het ongelijk is gesteld. Het enkele feit dat [geïntimeerden] c.s. buiten rechte summier op de aansprakelijkstelling hebben gereageerd, leidt het hof niet tot een ander oordeel, temeer nu [appellant] na kennisname van het verweer de procedure heeft voortgezet (tot en met hoger beroep). 5.10 Aan het bewijsaanbod van [appellant] komt het hof niet toe, nu [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het aanbod om te bewijzen dat SpotDog over de financiële middelen beschikte om de vordering van [appellant] te voldoen, is niet ter zake dienende omdat, ook indien dat komt vast te staan, daarmee nog niet vaststaat dat sprake is geweest van betalingsonwil. 6De slotsom 6.1 Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. te begroten op € 711,- aan verschotten (griffierecht) en € 894,- (1 punt in tarief II) aan te liquideren salaris van de advocaat. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van 25 november 2014 gewezen door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. tot aan deze uitspraak op € 711,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, M.M.A. Wind en G. Van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op dinsdag 31 januari 2017.