ECLI:NL:GHARL:2017:9490

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.216.168 (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 5598897) beschikking van 20 september 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Crossborder Logistics B.V., gevestigd te Zevenaar, verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, hierna: Crossborder, advocaat: mr. M.C. Waterink, tegen [verweerder] , wonende te [plaatsnaam] , verweerder in principaal hoger beroep, verzoeker in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verzoeker, hierna: [verweerder] , advocaat: mr. B.M.T.G. Bakker-van Klaren. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 20 februari 2017 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 19 mei 2017;- het verweerschrift, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep en wijziging van verzoek van [verweerder] , met producties; - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep en uitlating wijziging verzoek van Crossborder; - de op 1 september 2017 ontvangen producties 21 tot en met 24 van Crossborder; - de mondelinge behandeling op 8 september 2017, waarbij Crossborder pleitaantekeningen heeft overgelegd. 2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 20 oktober 2017 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 Crossborder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en de verzoeken van [verweerder] alsnog af te wijzen, onder veroordeling van [verweerder] tot betaling van de proceskosten in beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen waartoe Crossborder door de kantonrechter is veroordeeld, een en ander met wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad. 2.4 [verweerder] verzoekt in incidenteel hoger beroep om vernietiging van de bestreden beschikking onder 4.1 en 4.5 van het dictum en alsnog voor recht te verklaren dat met ingang van januari 2016 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en, onder wijziging van zijn verzoek, Crossborder te veroordelen tot: - loondoorbetaling vanaf 28 oktober 2016 van € 2.420,01 bruto per maand; - doorbetaling tijdens ziekte van 23,78 overuren per maand à 130% vanaf 13 oktober 2016 totdat hij door zowel de Arbo arts als de Verzekeringsarts arbeidsgeschikt is bevonden; - € 661,08 bruto achterstallig loon over 2015, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente over dit loon en de wettelijke verhoging; een en ander onder veroordeling van Crossborder in de proceskosten van beide instanties. 3De feiten 3.1 In hoger beroep staan de volgende feiten vast. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , heeft in 2014 als oproepkracht bij Crossborder gewerkt als chauffeur. Crossborder heeft hem met ingang van 1 januari 2014 aangemeld bij het Pensioenfonds Vervoer. De door Crossborder verstrekte jaaropgave over 2014 vermeldt een bruto loon van € 100,-. 3.2 Partijen hebben met ingang van 28 april 2015 een arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd. De op schrift gestelde en door Crossborder ondertekende overeenkomst vermeldt dat de overeenkomst ingaat op 28 april 2015 en eindigt op 30 oktober 2015, dat de cao beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing is en dat het loon overeenkomt met loonschaal D trede 4, gebaseerd op de normale arbeidsduur van 40 uur per week. 3.3 Op 28 september 2015 heeft [verweerder] aan zijn manager [manager] , tevens de partner van algemeen directeur [directeur] , per WhatsApp gevraagd of hij al wist of zijn contract, dat over een maand zou aflopen, verlengd wordt. Diezelfde dag nog heeft [manager] geantwoord dat een verlenging volgt, maar of het een half jaar of een jaar wordt hangt af van een bepaalde klant. Op 20 oktober 2015 heeft [verweerder] via WhatsApp aan [manager] gevraagd of al bekend was of zijn contract met een jaar of een half jaar verlengd zou worden, en een dag later heeft hij toegelicht dat hij dat vroeg in verband met zijn hypotheek, omdat hij het huis op zijn naam wil krijgen. Op 27 oktober 2015 heeft [manager] geantwoord: 1 jaar erbij, hopla. Alleen let op pallets! Mvg [manager] . Hierop heeft [verweerder] onmiddellijk gereageerd: Thnx [manager] , doe ik zeker. 3.4 In een WhatsAppbericht van 27 september 2016 heeft [manager] aan [verweerder] meegedeeld dat het contract met een half jaar wordt verlengd. [verweerder] heeft per omgaande terug geappt: Okay thnx. 3.5 Op 13 oktober 2016 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. 3.6 [verweerder] heeft op 21 oktober 2016 een brief ontvangen met poststempel 20 oktober 2016 waarin algemeen directeur [directeur] onder het opschrift 'Beëindiging arbeidsovereenkomst Crossborder Logistics BV' onder meer schrijft: Vandaag 12 oktober 2016 te Zevenaar, wil ik te kennen geven dat uw arbeidsovereenkomst met Crossborder Logistics BV niet verlengd wordt. Dit houdt in dat uw laatste werkdag in dienst van Crossborder Logistics BW 27 oktober 2016 zal zijn. Wegens het later communiceren van deze beëindiging dan een maand voor het einde van het contract, wil ik u mededelen dat u recht hebt op een maand extra salaris. Deze zal met de eindafrekening aan u worden overgemaakt. 3.7 Crossborder heeft vanaf 28 oktober 2016 geen loon meer betaald. De gemachtigde van [verweerder] heeft bij brief van 3 november 2016 onder meer meegedeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat haar cliënt recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte. Zij gaat ervan uit dat de 'opzeggingsbrief' die op 20 oktober 2016 is toegezonden op een misverstand berust. Crossborder is bij haar standpunt gebleven. 3.8 Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep was [verweerder] nog steeds arbeidsongeschikt. 4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 [verweerder] heeft, samengevat, verzocht voor recht te verklaren dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 1 januari 2016, althans 6 november 2016, althans 29 april 2017 en vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 lid 1 BW. Voorts heeft hij verzocht Crossborder te veroordelen tot aanmelding bij de arbodienst en tewerkstelling zodra hij is hersteld, op straffe van een dwangsom, en tot hervatting van loonbetaling, inclusief gemiddelde overuren tijdens ziekte, wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Crossborder in de proceskosten en de nakosten. 4.2 Crossborder is zonder jurist verschenen. Haar algemeen directeur heeft mondeling verweer gevoerd. Blijkens het proces-verbaal komt dat neer op de stelling dat [manager] niet bevoegd zou zijn arbeidsovereenkomsten namens Crossborder aan te gaan. Voorts zou er volgens [directeur] vanaf 28 april (het hof begrijpt: 2015) driemaal een contract voor een half jaar zijn geweest, en zou zij besloten hebben de overeenkomst daarna niet meer te verlengen. De ook voor Crossborder verschenen externe salarisadministrateur [salarisadministrateur] heeft verklaard dat de onder 3.4 bedoelde mededeling van [manager] Crossborder niet bindt en dat de onder 3.6 vermelde brief door [verweerder] is ontvangen voordat op 30 oktober 2016 zijn contract afliep. 4.3 De kantonrechter, die niet beschikte over de onder 3.3 opgenomen correspondentie, heeft in de bestreden beschikking overwogen dat de eerste arbeidsovereenkomst is aangegaan per 28 april 2015 en eindigde op 30 oktober 2015, waarna deze twee keer stilzwijgend is verlengd met 186 dagen (dus tot 3 mei 2016 en vervolgens 6 november 2016). Crossborder heeft de gestelde onbevoegdheid van [manager] onvoldoende aangetoond. Nu deze op 27 september 2016 heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met een half jaar werd verlengd en [verweerder] dit aanbod per omgaande heeft aanvaard, bestond er overeenstemming over het verlengen van de arbeidsovereenkomst vanaf 6 november 2016 voor zes maanden. Vanaf 6 november 2016 hebben meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar opgevolgd, waardoor per die datum sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De verzochte verklaring voor recht is in die zin toewijsbaar. 4.4 De kantonrechter heeft de opzegging vernietigd en de overige verzoeken, die niet zijn weersproken, toegewezen onder matiging en maximering van de dwangsom. 5De beoordeling in hoger beroep 5.1 Het hof heeft Crossborder tijdens de mondelinge behandeling voorgehouden dat het hof de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter niet kan vernietigen, waarna Crossborder heeft aangegeven te bedoelen dat het hof op de voet van artikel 7:683 lid 6 BW de datum bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Namens [verweerder] is verklaard dat het petitum in principaal hoger beroep ook in die zin is begrepen. Namens [verweerder] is ter zitting de, aan zijn gewijzigde verzoek tot betaling van overuren tijdens ziekte verbonden, voorwaarde 'tot het moment waarop [verweerder] door de Arbo arts zowel als door de Verzekeringsarts arbeidsgeschikt zal zijn bevonden' ingetrokken. Het hof zal de petita in deze zin lezen. 5.2 In principaal hoger beroep heeft Crossborder acht gronden voor beroep aangevoerd, door haar aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie overnemen. De eerste drie grieven richten zich om verschillende redenen tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Met grief IV wordt betoogd dat de onder 3.6 bedoelde brief een aanzegging is en geen opzegging, zodat de kantonrechter ten onrechte tot vernietiging van een opzegging is overgegaan. Volgens grief V is ten onrechte uitgegaan van 35,31 uit te betalen overuren per maand tijdens ziekte. Dit moet (zo stelt zij in reactie op grief 2 in incidenteel hoger beroep) 21,79 uur per maand zijn. Met grief VI bepleit Crossborder matiging van de wettelijke verhoging tot nihil en met de grieven VII en VIII komt zij op tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten en haar veroordeling in de proceskosten. Het hof merkt op dat geen grief is gericht tegen de verwerping van het beroep op onbevoegdheid van [manager] om arbeidsovereenkomsten namens Crossborder te sluiten, zodat het hof ervan moet uitgaan dat [manager] bevoegd heeft gehandeld. 5.3 [verweerder] heeft drie gronden voor incidenteel hoger beroep aangevoerd. Met grief 1 bepleit hij dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de arbeidsovereenkomst per 6 november 2016 geldt als voor onbepaalde tijd aangegaan. Dit had per 1 januari 2016 moeten zijn. Met grief 2 onderbouwt [verweerder] de vermindering van zijn verzoek met betrekking tot het aantal uit te betalen overuren tijdens ziekte, en met grief 3 zijn vermeerdering van verzoek betreffende achterstallig loon over

1. Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep zoveel mogelijk thematisch bespreken. 5.4 [verweerder] heeft het standpunt ingenomen dat hij vanaf 1 januari 2016 voor onbepaalde tijd in dienst is bij Crossborder. Per 1 januari 2014 is hij als oproepkracht met een nul-urencontract in dienst getreden. Die datum staat als datum van indiensttreding op zijn loonstroken en per die datum is hij aangemeld bij het pensioenfonds. In 2014 heeft hij in totaal 7 uur gewerkt en daarna is hij lange tijd niet meer opgeroepen, aldus [verweerder] . Op de vraag van het hof of hij op grond van de overeenkomst verplicht was aan een oproep gehoor te geven of ook mocht weigeren als het hem niet uitkwam heeft [verweerder] geantwoord dat hij een oproep mocht weigeren. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat geen sprake was van een oproepovereenkomst in de vorm van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, maar van een voorovereenkomst waarbij per geaccepteerde oproep een arbeidsovereenkomst ontstond. Gesteld noch gebleken is dat het aantal oproepen heeft geleid tot een arbeidsovereenkomst (op oproepbasis) voor onbepaalde tijd, terwijl uit de eigen stelling van [verweerder] volgt dat er na de oproep(en) in 2014 meer dan drie maanden zijn verstreken voordat hij per 28 april 2015 (en aldus voor inwerkingtreding van artikel 7:668a (nieuw) BW op 1 juli 2015) weer voor Crossborder aan de slag ging. Grief 1 in incidenteel hoger beroep is ongegrond. 5.5 Het hof gaat er, gelet op wat hiervoor is overwogen, dan ook van uit dat met de onder 3.2 bedoelde arbeidsovereenkomst een nieuwe keten is aangevangen als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 BW zoals dit luidde tot 1 juli
2. 5.6 Zoals al is opgemerkt onder 4.3 beschikte de kantonrechter niet over de Whatsappcorrespondentie die onder 3.3 is weergegeven. Gelet op die correspondentie is onjuist dat de arbeidsovereenkomst die aanving op 28 april 2015 na ommekomst van de bepaalde tijd stilzwijgend is voortgezet (met tweemaal 186 dagen, zoals de kantonrechter op basis van de uitlatingen van [directeur] aannam). In zoverre is grief II in principaal hoger beroep gegrond en kan er geen sprake van zijn dat per 6 november 2016 als gevolg van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. 5.7 In hoger beroep heeft Crossborder een tweede schriftelijke arbeidsovereenkomst overgelegd die door haar, maar niet door [verweerder] , is ondertekend. In die arbeidsovereenkomst staat dat deze is aangegaan voor de periode van 28 oktober 2015 tot en met 27 oktober
3. Ook als deze tweede arbeidsovereenkomst met een half jaar is verlengd, dan is deze derde overeenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geëindigd op 27 april 2017, zodat geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan als gevolg van een langere gezamenlijke duur van meer dan twee jaar, aldus Crossborder. Crossborder heeft voorts aangevoerd dat de eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst weliswaar een einddatum van 30 oktober 2015 vermeldt, maar dat partijen eerder een periode van zes maanden hadden afgesproken, dus tot en met 27 oktober 2015, en dat de einddatum in de schriftelijke overeenkomst een kennelijke verschrijving is die in strijd is met de bedoeling van partijen. Dat volgt ook uit de door Crossborder samen met [verweerder] opgemaakte verklaring van dienstbetrekking: een document waarover een chauffeur op grond van artikel 2.11 van de Wet wegvervoer goederen dient te beschikken. Daarin staat als einddatum van de dienstbetrekking 27 oktober
4. Ook uit de eigen correspondentie van [verweerder] volgt dat hij wist dat zijn eerste arbeidsovereenkomst eindigde op die datum, zo meent Crossborder. Op 28 september 2015 meldde hij immers dat zijn contract over een maand zou aflopen (zie onder 3.3). 5.8 [verweerder] heeft betwist dat hij deze tweede schriftelijke arbeidsovereenkomst eerder heeft gezien dan in deze procedure in hoger beroep. Er staat geen handtekening van hem onder. De eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft hij ondertekend en vervolgens aan Crossborder geretourneerd. [verweerder] betwist ook dat hij met [manager] iets anders heeft afgesproken dan een einddatum van de eerste overeenkomst per 30 oktober 2015 en vervolgens een verlenging met een jaar van 31 oktober 2015 tot en met 30 oktober
5. De daarop gevolgde verlenging met een half jaar betreft de periode van 31 oktober 2016 tot 30 april 2017, waardoor de arbeidsovereenkomst per 29 april 2017 heeft te gelden als voor onbepaalde tijd aangegaan, zo volgt uit de stellingen van [verweerder] . [verweerder] betwist voorts dat hij de in hoger beroep door Crossborder overgelegde verklaringen van dienstbetrekking, die niet door hem zijn ondertekend, eerder heeft ontvangen. 5.9 Het hof zal Crossborder toelaten tot bewijs van haar stelling dat zij met [verweerder] een verlenging van de eerste arbeidsovereenkomst is overeengekomen tot en met 27 oktober 2016, zoals is vermeld in de door [verweerder] betwiste tweede schriftelijke arbeidsovereenkomst. Dat volgt naar het oordeel van het hof niet zonder meer uit einddata op niet door [verweerder] ondertekende verklaringen als bedoeld in artikel 2.11 van de Wet wegvervoer goederen. Voor het geval zij daarin niet slaagt, mag zij tegenbewijs leveren tegen de juistheid van de in de (eerste) schriftelijke arbeidsovereenkomst vermelde einddatum van 30 oktober
6. Die, naar Crossborder niet heeft weersproken, ook door [verweerder] ondertekende overeenkomst is immers een onderhandse akte die bestemd is tot bewijs te dienen van de daarin neergelegde afspraken, zoals de einddatum. De inhoud ervan levert dan ook op de voet van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op, behoudens tegenbewijs. Dat tegenbewijs is niet geleverd met de op 28 september 2015 gestelde vraag van [verweerder] of zijn contract, dat over een maand zou aflopen, verlengd zou worden. Uit niets blijkt immers dat [verweerder] in deze informele communicatie met "over een maand" ook bedoelde: exact een maand en geen dag eerder of later, laat staan: in afwijking van de schriftelijke arbeidsovereenkomst op 27 oktober in plaats van 30 oktober
7. 5.10 Mocht Crossborder niet in de bewijsopdracht slagen, dan is de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, overeengekomen op de wijze zoals onder 3.4 is vermeld, met ingang van 29 april 2017 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geworden. 5.11 Op deze, op 27 september 2016 tot stand gekomen, overeenkomst tot verlenging kon Crossborder niet meer terugkomen met haar brief die [verweerder] op 21 oktober 2016 heeft bereikt. Het eenzijdig terugkomen op een al overeengekomen verlenging met aanwijzing van de laatste werkdag en het aankondigen van de eindafrekening is terecht door [verweerder] opgevat als een opzegging en niet als een aanzegging dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Dit sluit ook aan bij het gebruikte woord 'beëindiging' in de bewuste brief, dat een handeling veronderstelt. Grief IV in principaal hoger beroep faalt. 5.12 Partijen zijn het er inmiddels over eens dat, bij de door de cao voorgeschreven aanvulling van het loon tijdens ziekte gedurende het dienstverband, rekening gehouden moet worden met een gemiddeld aantal overuren per maand van 21,
8. Grief V in principaal hoger beroep en grief 2 in incidenteel hoger beroep behoeven dus verder geen bespreking. 5.13 [verweerder] heeft in hoger beroep zijn verzoek vermeerderd met € 661,08 bruto achterstallig loon inclusief vakantietoeslag over 2015, uitgaande van het in de (eerste) schriftelijke arbeidsovereenkomst neergelegde salarisniveau. Crossborder heeft zich verweerd met de stelling dat het functieloon in de cao is gebaseerd op 40 uur per week ofwel 174 uur per maand, terwijl [verweerder] 168 uur per maand werkte, zoals uit de loonstroken zou blijken. Het hof verwerpt dit verweer. In de (eerste) schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de normale arbeidsduur 40 uur per week is. De (tweede) betwiste schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt overigens dezelfde arbeidsomvang. Grief 3 in incidenteel hoger beroep is in zoverre gegrond. 5.14 Crossborder heeft bepleit dat de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging over achterstallig loon c.a. wordt gematigd tot nihil, nu zij ook al de wettelijke rente moet betalen. Het hof acht dat laatste argument geen reden voor beperking van de verhoging tot nihil. Het instrument van de wettelijke verhoging beoogt een ander doel te dienen dan vergoeding van schade door vertraagde betaling van een geldsom. Wettelijke verhoging is een prikkel tot tijdige nakoming van de loonverplichtingen. Het hof ziet wel reden tot matiging van de wettelijke verhoging tot 10%, ook wat betreft het onder 5.13 genoemde bedrag waarmee het verzoek is vermeerderd. In zoverre slaagt grief VI in principaal hoger beroep. 5.15 Bespreking van de grieven VII en VIII in principaal hoger beroep wordt aangehouden tot het hof de eindbeschikking kan geven. 6De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: in principaal hoger beroep laat Crossborder toe - tot bewijslevering van haar stelling dat zij met [verweerder] een verlenging van de eerste arbeidsovereenkomst is overeengekomen tot en met 27 oktober 2016, dan wel, indien zij daarin niet slaagt, - tot tegenbewijs tegen de juistheid van de in de (eerste) schriftelijke arbeidsovereenkomst vermelde einddatum van 30 oktober 2015; bepaalt dat, indien Crossborder uitsluitend (tegen)bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op 11 oktober 2017 in vijfvoud dient toe te zenden aan de griffier; bepaalt dat, indien Crossborder dat (tegen)bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het gerechtsgebouw van de rechtbank te Zwolle aan Schuurmanstraat 2, 8011 KP Zwolle en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat Crossborder het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op 11 oktober 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat Crossborder overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de griffier van het hof dient op te geven; in principaal en in incidenteel hoger beroep houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. I.A. Katz-Soeterboek en mr. D.H. de Witte, is ondertekend door mr. Katz-Soeterboek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.