ECLI:NL:GHARL:2017:9686

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.192.625 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland locatie Leeuwarden 4447349\CV EXPL 15-9786) arrest van 7 november 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. E.W. Kingma, tegen: de besloten vennootschap Autoschat Tietjerk B.V, gevestigd te Tietjerk en kantoorhoudende te Burgum, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Autoschat, advocaat: mr. H. de Jong. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juli 2017 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces verbaal van de op 2 oktober 2017 gehouden comparitie van partijen. 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie overgelegde stukken, aangevuld met voormeld tussenarrest en voormeld proces verbaal. 1.4 De vordering van [appellant] in hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland locatie Leeuwarden van 1 maart 2016, met toewijzing van de oorspronkelijke vorderingen van [appellant] en veroordeling van Autoschat in de kosten van beide instanties. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het (bestreden) vonnis van 1 maart 2016. De feiten, voor zover in hoger beroep (nog) van belang, zijn als volgt. 2.2 Autoschat exploiteert een automobielbedrijf, aanvankelijk in Tietjerk en vanaf 2008 in Burgum. Directeur van Autoschat is de heer [B] (hierna te noemen: [B] ). [appellant] is op 23 september 2002 bij Autoschat in dienst getreden in de functie van verkoper. 2.3 Op 28 maart 2014 heeft Autoschat bij het UWV voor [appellant] een ontslagaanvraag ingediend op bedrijfseconomische gronden. [appellant] heeft daartegen verweer gevoerd. Bij beslissing van 29 april 2014 heeft het UWV aan Autoschat toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen, onder de voorwaarde dat Autoschat binnen 26 weken na bekendmaking ervan geen werknemer in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als zij niet eerst [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld om de werkzaamheden op de gebruikelijke voorwaarden te hervatten. 2.4 Naar aanleiding van deze toestemming heeft Autoschat de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 30 april 2014 opgezegd tegen 17 september 2014. 2.5. Bij - per exploot betekende - brief van 13 maart 2015 heeft [appellant] aan Autoschat kenbaar gemaakt dat hij het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk acht. 3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Autoschat kennelijk onredelijk is en veroordeling van Autoschat tot betaling van een schadevergoeding van € 135.930,-, verhoogd met wettelijke rente vanaf 17 september 2014. Daarnaast heeft [appellant] veroordeling gevorderd van Autoschat tot betaling van een bedrag van bruto € 8.712,- vanwege 45 opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 17 september 2014, met veroordeling van Autoschat in de proceskosten 3.2 Autoschat heeft verweer gevoerd. 3.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 maart 2016 de vorderingen van [appellant] afgewezen. 4De beoordeling van de grieven en de vordering 4.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 1 maart 2016 onder aanvoering van zeven grieven (genummerd I tot en met VII). [appellant] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van zijn vordering tot uitbetaling van niet genoten vakantiedagen, zodat die kwestie in hoger beroep niet (meer) voor ligt. 4.2 De grieven I tot en met V richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en de overwegingen die de kantonrechter aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. In zijn grieven en de daarop gegeven toelichtingen stelt [appellant] twee kwesties centraal:a.) is het ontslag gegeven op grond van een valse of voorgewende reden (grieven I tot en met IV),b.) zijn de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig in vergelijking met het belang daarbij van Autoschat (grief V)? 4.3 Het hof stelt voorop dat het ontslag heeft plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) en dat het geschil daarom beoordeeld dient te worden naar het recht zoals dat voordien (voor 1 juli 2015) gold. In de systematiek zoals die toen gold staat geen beroep open bij de rechter van beslissingen van het UWV tot het verlenen van een ontslagvergunning, maar kan de rechter wel een schadevergoeding toekennen als een van partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd. valse en/of voorgewende reden 4.4 Krachtens artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW (oud) kan een ontslag onder meer kennelijk onredelijk worden geacht indien het ontslag geschiedt onder opgave van een voorgewende reden of valse reden. Daarbij is een voorgewende reden een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is en een valse reden een niet bestaande reden. 4.5 Autoschat heeft aan haar ontslagaanvraag bij het UWV ten grondslag gelegd dat zij door een combinatie van factoren, waaronder de algemeen bekende terugval in autoverkopen, al vanaf 2009 in grote financiële problemen zit en dat om een faillissement te voorkomen verder dient te worden gereorganiseerd. Daarbij heeft een analyse van de verschillende afdelingen haar tot de conclusie geleid dat de enige mogelijkheid om nog te besparen op personeelskosten ligt in het ontslag van [appellant] , de enige nog overgebleven verkoper nadat eerder, in 2012, al twee andere verkopers zijn ontslagen.Autoschat heeft in haar aanvraag verder verklaard dat [B] de taken van [appellant] zo goed mogelijk zal overnemen, waar nodig ondersteund door (onbetaalde) krachten uit de directe familiekring. 4.6 Het UWV heeft in haar beslissing op de ontslagaanvraag overwogen dat voor haar aannemelijk is geworden dat op grond van een slechte financiële situatie op de kosten bezuinigd dient te worden, dat aannemelijk is geworden dat er een arbeidsplaats moet komen te vervallen en dat de voordracht tot ontslag van [appellant] niet onredelijk is kunnen blijken. Het UWV heeft daar aan toegevoegd: "(...) Wij merken hierbij nadrukkelijk op dat essentieel bij deze beschikking uw [toev. hof: [B] ] uitlating is geweest dat uzelf de resterende taken van werknemer zult gaan overnemen (eventueel met - onbezoldigde - ondersteuning van familieleden). Een overdracht van taken van werknemer naar de heer [C] of de heer [D] heeft ons dan ook niet concreet kunnen blijken." Het UWV heeft verder overwogen dat aannemelijk is geworden dat er geen geschikte vacatures voor herplaatsing van [appellant] zijn. 4.7 [appellant] heeft in eerste aanleg betoogd, samengevat, dat het ontslag is gegeven op een valse of voorgewende reden, omdat in werkelijkheid zijn functie niet is komen te vervallen. Volgens [appellant] zijn, anders dan Autoschat had verklaard, na zijn ontslag de verkoopwerkzaamheden niet (uitsluitend) verricht door [B] eventueel met de onbezoldigde hulp van familieleden, maar hebben -al dan niet naast de heer [B] - tenminste drie verschillende personen, de heren [E] , [F] en [C] , zich bezig gehouden met de verkoop van auto’s bij Autoschat. 4.8 De kantonrechter heeft de stelling van [appellant] dat sprake is van een ontslag op een valse of voorgewende reden verworpen en daartoe, samengevat, overwogen dat met betrekking tot [E] en [C] niet is gebleken dat zij auto’s hebben verkocht, dat van [F] wel vast staat dat hij auto’s heeft verkocht en dat hij in die zin werkzaamheden heeft overgenomen van [appellant] , maar dat dit niet voldoende is. Sprake dient te zijn “van een als meer structureel en substantieel aan te duiden overdracht van de werkzaamheden die [appellant] eerder verrichte op anderen dan ( [B] )” en dat is volgens de kantonrechter niet het geval. 4.9 In zijn grieven I, II en IV komt [appellant] op tegen het oordeel dat [E] en [C] geen auto’s hebben verkocht en [F] maar een paar. Volgens [appellant] vermeldt [E] op zijn eigen linkedIn-profiel dat hij al sedert september 2013 werkt als autoverkoper bij Autoschat, stond het telefoonnummer van [C] bij autoadvertenties vermeld als het nummer waar buiten kantooruren naar toe kon worden gebeld, en heeft [F] zelf een eigen autobedrijf gehad. De (gezamenlijke) betrokkenheid van deze personen bij de verkoop van auto’s vormt een als meer structureel en substantieel te duiden overdracht van zijn werkzaamheden, aldus [appellant] . [appellant] betoogt verder (grief III) dat de kantonrechter ten onrechte van oordeel is dat sprake moet zijn van een als meer structureel en substantieel aan te duiden overdracht van zijn werkzaamheden op anderen dan [B] . Ook al zouden de verkoopwerkzaamheden van anderen dan [B] slechts beperkt van aard zijn, dan nog heeft Autoschat een vals beeld geschetst en hadden die werkzaamheden aan [appellant] aangeboden moeten worden, aldus [appellant] . 4.10 Het hof stelt voorop dat de door Autoschat voor [appellant] verzochte ontslagvergunning primair was gebaseerd op de stelling dat financiële problemen noopten tot kostenreductie en dat die reductie alleen nog kon worden bereikt door verder in de personeelskosten te snijden. [appellant] heeft de juistheid daarvan niet betwist. [appellant] heeft in deze procedure evenmin (gemotiveerd) betwist dat in redelijkheid die reductie kon worden bereikt door de functie van [appellant] te laten vervallen. In zoverre is dus geen sprake van een valse of voorgewende reden. Wat door [appellant] centraal wordt gesteld is of Autoschat zijn functie van autoverkoper inderdaad heeft laten vervallen -in welk geval in beginsel geen sprake is van een valse of voorgewende reden-, of dat Autoschat die functie na zijn ontslag heeft laten invullen door andere -en naar [appellant] veronderstelt: goedkopere- arbeidskrachten. In dat laatste geval is het UWV niet juist voorgelicht door Autoschat. 4.11 Het hof stelt vast dat Autoschat in haar ontslagaanvraag niet heeft doen voorkomen dat de werkzaamheden van [appellant] (geheel) zouden komen te vervallen; zij heeft aangevoerd dat de na het ontslag van [appellant] resterende verkoopwerkzaamheden verricht zouden gaan worden door [B] zelf, zo nodig bijgestaan door (onbetaalde) familieleden. In die situatie is, naar [appellant] ook niet lijkt te weerspreken, sprake van het vervallen van de functie van [appellant] ; in dat geval worden de na zijn ontslag resterende autoverkoopwerkzaamheden (min of meer) intern overgenomen door herverdeling daarvan. Op grond van de aanname dat dit de situatie zou zijn heeft het UWV de ontslagvergunning verleend. De vraag is of dit inderdaad is gebeurd en als dat niet het geval is, of wat er dan wel gebeurd is tot de slotsom leidt dat de functie van [appellant] niet is komen te vervallen. Daarbij rust op [appellant] de stelplicht en de bewijslast dat zijn functie niet is komen te vervallen. 4.12 [appellant] heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat na zijn ontslag [B] (in ieder geval) een deel van de verkoopwerkzaamheden voor zijn rekening heeft genomen. Zijn stellingen zijn er op toegespitst dat daarnaast ook (in substantiële mate) verkoopwerkzaamheden zijn verricht door anderen, niet zijnde (onbetaalde) familieleden van [B] , maar daarvoor aangetrokken (betaalde) arbeidskrachten. 4.13 Autoschat betwist dat naast [B] andere, daarvoor aangetrokken arbeidskrachten (tegen betaling) verkoopwerkzaamheden hebben verricht. [E] was al voor het vertrek van [appellant] werkzaam geweest voor Autoschat en maakt alleen gedurende een paar uren per maand fotopresentaties voor te verkopen auto’s, maar heeft zelf geen verkoopwerkzaamheden verricht. [C] was al voor het vertrek van [appellant] als externe adviseur werkzaam voor een zusterbedrijf van Autoschat en heeft zich evenmin beziggehouden met de verkoop van auto’s voor Autoschat. [F] heeft wel een paar auto’s verkocht, maar niet tegen betaling; hij wilde een gedeelte van het bedrijfspand in Burgum gaan huren voor de verkoop van fietsen en Autoschat wilde van tevoren weten wat ze aan hem had, aldus Autoschat. 4.14 Het hof overweegt dat uit de stellingen van [appellant] nog niet volgt dat na zijn ontslag zijn functie is blijven bestaan. Zijn stellingen komen erop neer dat na zijn ontslag de nog resterende verkoopwerkzaamheden zijn herverdeeld onder verschillende personen. Daarmee is zijn functie van autoverkoper echter nog niet blijven voortbestaan. Dat bij het verrichten van de (resterende) verkoopwerkzaamheden anderen dan (onbezoldigde) familieleden van [B] betrokken zijn geweest, maakt dat niet anders. Het hof legt de beslissing van het UWV zo uit dat Autoschat de werkzaamheden van [appellant] - waarvan vaststond dat die werkzaamheden als zodanig wel (gedeeltelijk) bleven bestaan - mocht herverdelen over andere personen, zolang voor de uitvoering van die (resterende) werkzaamheden maar geen nieuwe betaalde kracht(

1. en)zou(den) worden aangetrokken, of niet één van de andere werknemers die werkzaamheden integraal zou overnemen. Dat, uitgaande van de stellingen van [appellant] , die herverdeling van verkoopwerkzaamheden niet uitsluitend intern heeft plaatsgevonden over personen die al voor het ontslag van [appellant] werkzaam waren voor Autoschat, is niet in strijd met die beslissing van het UWV en maakt nog niet dat zijn functie is blijven bestaan. Daarbij merkt het hof op dat uit de stellingen van [appellant] naar voren komt dat die herverdeling in ieder geval wel in belangrijke mate intern heeft plaatsgevonden. Onweersproken was [E] al voor het ontslag van [appellant] werkzaam voor Autoschat (met een onderbreking van een paar maanden vanwege zijn studie) en was ook [C] toen al werkzaam voor Autoschat (al dan niet als extern adviseur). Verder heeft [appellant] niet weersproken dat, zoals tijdens de zitting naar voren is gekomen, na het ontslag van [appellant] ook verkoopwerkzaamheden zijn verricht door de werkplaatsreceptionist, dhr. [D] , iemand met ervaring op het gebied van autoverkopen. Daarmee komt ook uit de eigen stellingen van [appellant] niet naar voren dat Autoschat na zijn ontslag iemand anders of anderen in zijn plaats heeft aangetrokken om de functie van autoverkoper te vervullen. 4.15 [appellant] heeft naar het oordeel van het hof aldus niet voldaan aan zijn stelplicht, waar het betreft zijn stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag omdat Autoschat als valse of voorgewende reden heeft doen voorkomen dat zijn functie was komen te vervallen. Voor zover zijn grieven inhouden dat sprake is geweest van een valse of voorgewende reden falen die derhalve. Nu de stellingen van [appellant] , indien zij vast zouden komen te staan, niet toereikend zijn voor het oordeel dat sprake is geweest van een ontslag op grond van valse of voorgewende reden, passeert het hof het door [appellant] ter zake gedane bewijsaanbod. 4.16 Uitgaande van de stellingen van [appellant] , maar ook afgaande op wat Autoschat zelf heeft verklaard, kan wel worden vastgesteld dat anders dan waar het UWV bij haar beslissing vanuit is gegaan, na het ontslag van [appellant] de (resterende) verkoopwerkzaamheden niet geheel zijn overgenomen door [B] , daarbij eventueel geholpen door (onbezoldigde) familieleden, maar ook door anderen. Nu dat het hof het er echter voor houdt dat de functie van autoverkoper wel is komen te vervallen, heeft het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat het UWV de ontslagvergunning niet zou hebben verleend indien Autoschat de (toekomstige) zaken wel juist zou hebben voorgespiegeld. Het hof heeft (alleen al daarom) ook geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat Autoschat in de UWV procedure bewust een (achteraf bezien) niet op alle onderdelen juiste voorstelling van zaken heeft gegeven over de herverdeling van de resterende verkoopactiviteiten. Het hof ziet daarom, anders dan [appellant] heeft verzocht, ook geen aanleiding om consequenties te verbinden aan de omstandigheid dat de wijze van herverdeling van de resterende verkoopactiviteiten na het ontslag van [appellant] niet (geheel) overeenkomt met de door Autoschat in de UWV procedure voorgespiegelde wijze; dus ook niet de consequentie dat de functie als niet vervallen dient te worden beschouwd. 4.17 De stelling van [appellant] dat de resterende verkoopwerkzaamheden in ieder geval aan hem aangeboden hadden moeten worden, ongeacht hun omvang, verwerpt het hof. Daargelaten dat het hof niet duidelijk is welk rechtsgevolg [appellant] met die stelling op het oog heeft, is voor het hof niet aannemelijk geworden dat een (kleine) deelfunctie voor [appellant] aanvaardbaar zou zijn geweest. Ook dat maakt het ontslag dus niet kennelijk onredelijk. 4.18 De slotsom is dat de grieven I tot en met IV falen. gevolgencriterium 4.19 Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt op grond van het zogenaamde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b (oud) BW, maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. 4.20 De kantonrechter heeft omtrent het gevolgencriterium overwogen “dat het aannemelijk is dat het ontslag [appellant] raakt en zijn perspectieven op vervangend werk, mede gelet op zijn leeftijd, mogelijk niet al te florissant zijn. Maar aangenomen mag worden dat dit geldt voor heel veel werknemers die op latere leeftijd werkloos worden. Verder staat daar tegenover dat aan het ontslag een financiële noodzaak aan de zijde van Autoschat ten grondslag lag en daarin lag voor haar een belang bij het ontslag (...) Van een zodanig onevenredigheid in de gevolgen van het ontslag voor partijen dat op grond daarvan een schadevergoeding aan [appellant] zou dienen te worden toegewezen, is niet gebleken." 4.21 [appellant] heeft aangevoerd dat de kantonrechter niet alle omstandigheden heeft meegewogen, althans onvoldoende. Volgens [appellant] is niet of onvoldoende meegewogen dat: a.
2. a)hij 12 jaar in dienst is geweest,
3. b)hij ten tijde van zijn ontslag 58 jaar was,
4. c)zijn arbeidsperspectieven minimaal zijn te noemen,
5. d)zijn verwachte werkloosheidsduur van 4 jaar de maximale looptijd van de WW-uitkering overstijgt,
6. e)zijn nog beschikbare werkzaamheden nu door andere (goedkopere) krachten worden verricht.In die situatie had Autoschat zijn dienstverband niet kunnen doen eindigen zonder hem een financiële compensatie in de vorm van een ontslagregeling aan te bieden, aldus [appellant] . Daar doet voor hem niet aan af dat Autoschat wel de ontslagtermijn heeft verlengd om hem in aanmerking te kunnen laten komen voor een prepensioenregeling. Het ontbreken van een ontslagregeling maakt het ontslag kennelijk onredelijk en geeft daarom aanspraak op een schadevergoeding, bij de hoogte waarvan aansluiting kan worden gezocht bij de schade die hij lijdt gedurende de verwachte termijn van werkloosheid. 4.22 Voor zover de door [appellant] onder
7. a)tot en met
8. d)genoemde omstandigheden niet al geacht kunnen worden (impliciet) te zijn meegewogen door de kantonrechter, acht het hof die omstandigheden ook niet zodanig bijzonder dat het in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap moet worden geacht dat Autoschat aan [appellant] ontslag heeft gegeven zonder voor hem een financiële regeling te treffen. [appellant] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd waarmee hij zich onderscheidt van veel andere werknemers die zich in een soortgelijke positie bevinden, terwijl onweersproken vast staat dat ten tijde van het ontslag Autoschat in (ernstige) financiële problemen verkeerde. Bovendien heeft Autoschat onverplicht de opzegtermijn verlengd met een periode van om en nabij 2,5 maand om [appellant] overeenkomstig zijn verlangen in aanmerking te kunnen laten komen voor een prepensioenregeling. Voor de onder
9. e)vermelde -door Autoschat betwiste- omstandigheid geldt dat het geen omstandigheid betreft die zich al voordeed op het moment van het ontslag en bovendien die omstandigheid ook geen betrekking heeft op [appellant] persoonlijk. 4.23 Het hof sluit zich derhalve aan bij het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. Grief V slaagt evenmin. 4.24 Een en ander resulteert erin dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Daarin ligt besloten dat grief VI die zich richt tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg eveneens faalt. Grief VII, die beoogt de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen, mist zelfstandige betekenis en kan derhalve evenmin tot een ander oordeel leiden. 5De slotsom 5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Autoschat zullen worden vastgesteld op € 5.213,- aan verschotten en € 5.264,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief V) 6De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland locatie Leeuwarden van 1 maart 2016; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Autoschat vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. W.P.M. ter Berg en mr. J.H. Kuiper en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 november 2017.