ECLI:NL:GHARL:2017:9842

Afdeling strafrecht Parketnummer: 21-006216-16 Uitspraak d.d.: 10 november 2017 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 16 november 2016 met parketnummer 05-860342-14 in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) op [geboortedag] 1980, wonende te [woonplaats] . Het hoger beroep De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 27 oktober 2017 - waarbij de zaak in het kader van een regiezitting is behandeld - en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. De behandeling van de strafzaak heeft gelijktijdig maar niet gevoegd plaatsgevonden met de behandeling in hoger beroep van de vordering ontneming (21-001446-17). Het hof heeft kennisgenomen van het standpunt van de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft als haar standpunt naar voren gebracht dat het verzoek om terugwijzing moet worden afgewezen. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. G.F. Schadd, naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Bij vonnis van 16 november 2016 heeft de rechtbank Gelderland verdachte ter zake van vijf tenlastegelegde feiten, waaronder het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd niet een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en witwassen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 8 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. De raadsman heeft in hoger beroep bij appelschriftuur en ter zitting van het hof op 27 oktober 2017 verzocht om het vonnis van de eerste rechter te vernietigen en de hoofd - en ontnemingszaak terug te wijzen naar de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna Sv). De raadsman heeft daartoe aangevoerd - hier kort weergegeven - dat rechtbank de straf – en ontnemingszaak van verdachte en de zaken van de medeverdachten ten onrechte gelijktijdig heeft behandeld. De verdediging heeft in eerste aanleg uitdrukkelijk verzocht om de zaken niet gelijktijdig te behandelen. Als reden daarvoor was aangevoerd dat verdachte in dezelfde zaak slachtoffer was van gijzeling, ontvoering en afpersing door de medeverdachten. Door een gelijktijdige behandeling van de zaken van verdachte en de medeverdachten kwam verdachte in een positie te verkeren waarin hij ter zitting zowel als verdachte terecht stond, en als slachtoffer aanwezig was. Als gevolg van die positie voelde verdachte zich niet vrij om - in het bijzijn van zijn gijzelaars/afpersers te verklaren - , ook niet over zijn persoonlijke omstandigheden en zijn financiële situatie. Om genoemde reden is verdachte in eerste aanleg - na een eerdere aanhouding – voor de inhoudelijke behandeling niet ter zitting verschenen. Verdachte deed geen afstand van zijn aanwezigheidsrecht. De raadsman van verdachte was niet gemachtigd voor de inhoudelijke behandeling van de strafzaak door de rechtbank Als gevolg van deze gang van zaken heeft verdachte een feitelijke instantie gemist. Het vonnis van de rechtbank dient – wegens schending van het recht op een eerlijk proces en schending van het aanwezigheidsrecht van verdachte, fundamentele beginselen van artikel 6 EVRM – te worden vernietigd, aldus de raadsman. De advocaat-generaal heeft naar voren gebracht dat de gang van zaken tijdens de procedure niet kan leiden tot nietigheid van het vonnis. Uit artikel 423 lid 2 Sv en de op grond daarvan ontstane rechtspraak volgt dat in een geval als het onderhavige, eventuele tekortkomingen die zich hebben voorgedaan in eerste aanleg tijdens de procedure in hoger beroep kunnen worden gecompenseerd. Daarbij heeft de advocaat-generaal erop gewezen dat de zaak in eerste aanleg op tegenspraak is behandeld, en dat verdachte er zelf voor heeft gekozen om – na aanhouding – niet meer ter zitting te verschijnen. Het hof overweegt als volgt. Gang van zaken in eerste aanleg. De zaak van verdachte maakt onderdeel uit van een politieonderzoek naar meerdere verdachten betrokken bij hennepteelt en daarmee samenhangende criminaliteit, te weten het onderzoek ‘Cascada’. In de zaaksdossiers 1 en 2, onderdeel van genoemd onderzoek, gaat het kennelijk om zaken waarbij verdachte alsook zijn partner tegen enkele medeverdachten aangifte heeft/hebben gedaan ter zake van feiten als gijzeling, ontvoering, afpersing (en/of poging daartoe). De verdediging heeft in eerste aanleg van meet af aan verzocht om - gelet op het voorgaande - de zaken van verdachte en die van de medeverdachten te splitsen. De rechtbank heeft op de zitting van 15 juni 2016 - ondanks de door de verdediging gemaakte bezwaren tegen een gelijktijdige behandeling én het standpunt van de officier van justitie inhoudende dat de zaken van verdachte en die van de medeverdachten gescheiden zouden moeten worden behandeld - medegedeeld dat sprake zou zijn van gelijktijdige behandeling. Ten aanzien van de belangenafweging heeft de rechter de afwijzing als volgt gemotiveerd: ‘De rechtbank heeft begrip voor het standpunt van de verdediging over de gelijktijdige behandeling maar de zaak tegen verdachte en die tegen de medeverdachten zien op één feitencomplex en de feiten hebben een sterke samenhang. In dat geval is een gelijktijdige behandeling het meest praktisch. Bij zwaarwegend argumenten kan dit anders zijn maar de verdediging heeft onvoldoende onderbouwd dat hiervan sprake is. (..)’. De verdediging heeft tegen de afwijzing van het verzoek bezwaar gemaakt en dat verzoek nog enkele malen herhaald, zowel bij schrijven van 21 oktober 2016 als ter zitting op 2 november 2016. Op 2 november 2016 heeft de raadsman namens verdachte opnieuw verzocht om de zaken te splitsen en in verband daarmee verzocht de zaken van verdachte aan te houden. De rechtbank heeft niet ingestemd met dat verzoek en de gelijktijdige behandeling voorgezet, waarop de raadsman – niet gemachtigd om voor verdachte op te treden – de zittingszaal heeft verlaten. Juridisch kader Artikel 423 lid 1 en 2 Sv biedt voor een aantal gevallen de mogelijkheid van terugwijzing naar de eerste rechter. De Hoge Raad heeft op 7 mei 1996 met betrekking tot de toepassing van artikel 423 Sv geoordeeld dat de hoofdregel is - overeenkomstig artikel 423 lid 1 Sv - dat bij een tot nietigheid leidend verzuim in eerste aanleg, indien de hoofdzaak is beslist, niet wordt teruggewezen. Van die hoofdregel zijn overeenkomstig het beginsel van art. 423 lid 2 WSv enkele gevallen uitgezonderd: (r.o. 5.8) ‘Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in artikel 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door de procureur-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.’ (r.o. 5.9) ‘Van een geval als hiervoor onder 5.8 bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM (vgl. EHRM 26 oktober 1984, A.86