ECLI:NL:GHARL:2018:10101

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.208.739/01 zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/191166 / HZ ZA 11-1013) arrest van 20 november 2018 in de zaak van 1 [appellant1] , wonende te [A] , hierna te noemen: [appellant1], 2. [appellante2], wonende te [B] , hierna te noemen: [appellante2], 3. [appellante3], wonende te [C] , hierna te noemen: [appellante3], appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., advocaat: mr. D.P. Kant, kantoorhoudende te Goor, tegen 1 [geïntimeerde1] , wonende te [D] , hierna te noemen: [geïntimeerde1], 2. Vasse Kunststoffen B.V., gevestigd te [D] , hierna te noemen: Vasse Kunststoffen, geïntimeerde in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., advocaat: mr. S.M. Bosch, kantoorhoudende te Denekamp. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 28 november 2012 dat de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, heeft gewezen en naar de vonnissen van 1 april 2015, 23 december 2015, 16 maart 2016, 20 juli 2016 en 12 oktober 2016 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen. Genoemde rechtbanken zullen hierna worden aangeduid als de rechtbank en de genoemde vonnissen als de bestreden vonnissen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 januari 2017, - de memorie van grieven (met een productie), - de memorie van antwoord, - de akte (met productie) van [appellanten] c.s., - de akte (met producties) van [geïntimeerden] c.s., - de antwoordakte van [appellanten] c.s., - de fournering van de gedingstukken door partijen en - de arrestbepaling door het hof. 2.2 Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt als volgt: "(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, - te vernietigen de vonnissen die de rechtbank Overijssel, Team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zwolle (…) heeft gewezen op 28 november 2012, 1 april 2015, 23 december 2015, 16 maart 2016, 20 juli 2016 (tussenvonnissen) en 12 oktober 2016 (eindvonnis) in de procedure tussen (…) rekwiranten als eisers en gerekwireerden als gedaagden en, opnieuw rechtdoende, - PRIMAIR : gerekwireerden als geïntimeerden alsnog hoofdelijk te veroordelen, in die zin dat indien de ene partij betaalt, de andere zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten in hun hoedanigheid van executeur te voldoen een bedrag van € 6.487.154,00, te vermeerderen met de wettelijke enkelvoudige rente daarover vanaf 1 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, in goede justitie vermeent te behoren, - SUBSIDIAIR : gerekwireerde Vasse Kunststoffen B.V. als geïntimeerde alsnog te veroordelen om aan appellanten af te geven de door haar gedreven onderneming, volgens het handelsregister gevestigd aan de [a-straat 1] te [D] , feitelijk gevestigd in het bedrijfsgebouw met erf aan de [b-straat 2] te [D] , omvattend de bedrijfsinventaris, handelsvoorraden, goodwill c.a., in de ruimste zin des woords, alsmede gerekwireerde Vasse Kunststoffen B.V. als geïntimeerde te veroordelen om aan appellanten af te geven de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Stad [D] sectie A, nummer [0000] , plaatselijk bekend [b-straat 2] te [D] , alsmede gerekwireerde Vasse Kunststoffen B.V. als geïntimeerde te veroordelen om aan appellanten tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 18.151,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 mei 1999, althans vanaf de dag der dagvaarding, in beide gevallen tot de dag der algehele voldoening; gerekwireerde [geïntimeerde1] als geïntimeerde primair alsnog te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest over te gaan tot levering aan appellanten van de onroerende zaak, kadastraal bekend Stad [D] sectie A, nummer [0001] , plaatselijk bekend [a-straat 1] te [D] , op straffe van een dwangsom € 2.500,00 per dag gedurende welke gerekwireerde S.R. Vasse als geïntimeerde in gebreke is om aan dit vonnis te voldoen, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, althans een dwangsom als het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, in goede justitie vermeent te behoren; subsidiair alsnog te veroordelen om appellanten tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het ten titel van geldlening verschuldigde ad € 34.033,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 maart 2002, althans vanaf de dag der inleidende dagvaarding, in beide gevallen tot de dag der algehele voldoening, alsmede, voorwaardelijk, namelijk indien de vordering van appellanten op Vasse Kunststoffen B.V. tot afgifte van de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Stad [D] sectie A, nummer [0000] , plaatselijk bekend [b-straat 2] te [D] door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, wordt afgewezen , alsnog te veroordelen om aan appellanten tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het ten titel van geldlening verschuldigde ad € 138.402,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 maart 2002 tot de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, alsmede, voorwaardelijk, namelijk indien de vordering van appellanten op Vasse Kunststoffen B.V. tot afgifte van de door haar gedreven onderneming, volgens het handelsregister gevestigd aan de [a-straat 1] te [D] , feitelijk gevestigd in het bedrijfsgebouw met erf aan de [b-straat 2] te [D] , omvattende de bedrijfsinventaris, handelsvoorraden, goodwill c.a., in de ruimste zin des woords, door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, wordt afgewezen , alsnog te veroordelen tot betaling aan appellanten van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, met veroordeling van geïntimeerden hoofdelijk, in die zin dat indien de een betaalt, de ander zal zijn gekweten, in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ad € 155,89 (inclusief BTW) voor zover betaling van dat bedrag plaatsvindt zonder betekening van het in deze te wijzen arrest, althans een bedrag van € 236,81, voor zover betaling uitblijft nadat veertien dagen zijn verstreken na aanschrijving en betekening van het in deze te wijzen arrest nodig is om betaling te verkrijgen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf de dag vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het arrest.” 3De grieven [appellanten] c.s. hebben zes grieven opgeworpen. 4De beoordeling De hoedanigheid van [appellanten] c.a. als oorspronkelijk eisers 4.1. Uit de dagvaarding in eerste aanleg (zie met name onder nr. 4 en 5 van die dagvaarding) leidt het hof af, dat [appellanten] c.s. hun vorderingen als oorspronkelijk eisers hebben ingesteld in hun hoedanigheid van executeurs in de nalatenschap van de hierna te noemen erflater, zodat zij naar het oordeel van het hof geacht moeten worden - uitsluitend - in die hoedanigheid als procespartij op te treden. Aan nadien opgeworpen, met dit oordeel strijdige stellingen moet het hof voorbijgaan. Vaststaande feiten 4.2 Het hof gaat in hoger beroep van het volgende uit: (

1. i)Op 30 juli 2009 is te [D] , zijn laatste woonplaats, overleden [E] , geboren te Stad- [D] op 31 januari 1925, hierna te noemen de erflater. (
2. ii)De erflater is gehuwd geweest met [F] , uit welk huwelijk zes kinderen geboren zijn, te weten [appellante2] , [G] , hierna te noemen [G] , [H] , [appellanten] , [geïntimeerden] en [appellante3] . (iii) De erflater heeft bij openbaar testament, op 3 juli 2009 verleden voor mr. T.A.M. Noordman, destijds notaris in de gemeente Voorst (productie 1 bij inleidende dagvaarding), over zijn nalatenschap beschikt. (
3. iv)Ingevolge zijn uiterste wil heeft de erflater met uitzondering van [geïntimeerden] zijn kinderen onder bezwaar van overige beschikkingen als enige erfgenamen van zijn nalatenschap achtergelaten. (
4. v)Hij heeft bij het genoemde testament tevens [appellanten] c.s. tot executeurs benoemd. Zij hebben die benoeming aanvaard. (
5. vi)[G] heeft vervolgens de nalatenschap van de erflater op 27 mei 2015 aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving (zie pagina 2 van de productie bij de eerder genoemde akte van [geïntimeerden] c.s. in hoger beroep). (vii) Bij beschikking van 28 juli 2017 heeft de rechtbank Overijsel mr. J. Nobel, kandidaat-notaris ten kantore van Everest Notariaat te Utrecht tot vereffenaar benoemd (de productie bij de eerder genoemde akte van [appellanten] c.s. in hoger beroep). De ontvankelijkheid van [appellanten] c.s. in het door hen ingestelde hoger beroep 4.3 Blijkens de gedingstukken zijn partijen in de eerste plaats verdeeld over de vraag, of [appellanten] c.s. in het door hen ingestelde hoger beroep ontvankelijk zijn. Deze vraag heeft het hof ook ambtshalve te onderzoeken. 4.4 Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. 4.5 [appellanten] c.s. hebben bij inleidende dagvaarding het onderhavige geding op 19 oktober 2011 bij de voormalige rechtbank Zwolle-Lelystad aanhangig gemaakt. Het geding in eerste aanleg is geëindigd met het genoemde eindvonnis van de rechtbank Overijsel van 12 oktober 2016. Bij dit vonnis zijn de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen. 4.6 [appellanten] c.s. hebben - gelijk het hof hiervoor in overweging 4.1 heeft overwogen - hun vorderingen als oorspronkelijk eisers ingesteld in hun hoedanigheid van executeurs. Tijdens het geding in eerste aanleg is op grond van het bepaalde in art. 4:202 lid 1 onder a BW in verbinding met art. 4:149 lid 1 onder d BW voor [appellanten] c.s. aan hun hoedanigheid van executeurs een eind gekomen, omdat - gelijk vaststaat - [G] de nalatenschap van de erflater op 27 mei 2015 heeft aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving en niet is gesteld of gebleken dat de in art. 4:202 lid 1 onder a slot BW bedoelde uitzondering zich heeft voorgedaan. 4.7 Daardoor werden de erfgenamen van de erflater tijdens het geding in eerste aanleg vereffenaar van de bedoelde nalatenschap (art. 4:195 BW). Dit bracht voor hen een gezamenlijke taakuitoefening met zich (art. 4:198 BW). In een geval als dit is art. 3:171 BW niet van toepassing (art. 4:222 BW). 4.8 Het vorenstaande had tot gevolg dat tijdens het geding in eerste aanleg aan de zijde van de eisende partij een grond voor schorsing ervan, als bedoeld in art. 225 lid 1 onder c Rv opkwam. 4.9 De aan de zijde van de eisende partij opgekomen schorsingsgrond als hiervoor bedoeld is evenwel in eerste aanleg niet ingeroepen en het geding in eerste aanleg is op de voet van art. 225 lid 2 tweede zin Rv op naam van de oorspronkelijke partijen voortgezet. 4.10 De appeldagvaarding is op 11 januari 2017 namens [appellanten] c.s. aan [geïntimeerden] c.s. betekend. 4.11 Op dat tijdstip waren de gezamenlijke erfgenamen van de erflater de vereffenaars van de nalatenschap van de erflater en als zodanig op grond van het bepaalde in art. 4:198 BW in verbinding met art. 4:211 lid 2 eerste zin BW degenen die bevoegd waren - en wel slechts gezamenlijk - tot het aanwenden van het rechtsmiddel van hoger beroep tegen de bestreden vonnissen. 4.12 Het hiervoor overwogene brengt mede, dat nu niet de gezamenlijk erfgenamen als de vereffenaars van de nalatenschap van de erflater, maar (enkel) [appellanten] c.s. in hoger beroep zijn gekomen, deze daarin niet kunnen worden ontvangen, zodat het hof niet aan een behandeling van de opgeworpen grieven toekomt. 4.13 Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. 4.14 Ook wanneer de rechtsoverweging 4.4 van het genoemde tussenvonnis van 28 november 2012, tweede zin (‘Daarbij komt dat eisers, zoals gedaagden ook zelf aangeven, tevens in hun hoedanigheid als erfgenamen ageren’) niet voor een verschrijving zou moeten worden gehouden, waardoor het geding in eerste aanleg geacht zou moeten tevens op naam van [appellanten] c.s. in hun hoedanigheid van op de voet art. 3:171 BW optredende erfgenamen te zijn voortgezet, leidt dat niet tot een ander oordeel dan het oordeel dat in overweging 4.12 is weergegeven. De slotsom 4.15 Het hof dient te beslissen, zoals in het dictum van dit arrest zal worden omschreven. Gelet op de aard van het geschil zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt. 5De beslissing Het gerechtshof: verklaart [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van de bestreden vonnissen; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. B.J.H. Hofstee en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 november 2018.