ECLI:NL:GHARL:2018:10511

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.208.423/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/145637) arrest van 4 december 2018 in de zaak van Elongo B.V, gevestigd te Leeuwarden, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Elongo, advocaat: mr. J.F. Koot, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen Koninklijke Damstra Installatietechniek B.V, gevestigd te Driezum, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Damstra, advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 maart 2018 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de akte van Elongo houdende overlegging van producties,- het proces-verbaal van de op 5 oktober 2018 gehouden comparitie van partijen. 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie toegezonden gedingstukken, aangevuld met het proces verbaal van de comparitie. 1.4 De vordering van Elongo in hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 21 september 2016, voor zover in reconventie gewezen en veroordeling van Damstra tot betaling aan haar van een bedrag van € 72.984,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 februari 2016, en in de proceskosten in hoger beroep en van de reconventie in eerste aanleg 2. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.16. van het (bestreden) vonnis van 21 september 2016. Aangevuld met feiten waarvan in hoger beroep eveneens kan worden uitgegaan komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende. 2.1 Op 13 september 2011 hebben partijen een overeenkomst van aanneming gesloten op grond waarvan Damstra in opdracht en voor rekening van Elongo installatiewerkzaamheden heeft uitgevoerd aan een bedrijfspand aan de J.H. Knoopstraat te Leeuwarden (hierna: het pand), bestemd voor de exploitatie van een nieuw op te richten medisch centrum. Partijen zijn voor de werkzaamheden een vaste aanneemsom van € 390.000,- (ex btw) overeengekomen. 2.2 Elongo verhuurt in het pand ruimtes aan diverse zorgverleners, waaronder een drietal huisartsenpraktijken, een apotheek (apotheek Buitenhove) en een fysiotherapiepraktijk. 2.3 Damstra heeft de werkzaamheden op 31 mei 2012 opgeleverd. 2.4 Op 2 juni 2012 is waterschade ontdekt in het pand. Het (interim) schaderapport van Hanselman Expertises van 6 juni 2012 vermeldt dat schade is ontstaan aan onder meer de vloeren op de begane grond en de eerste verdieping, het plafond op de begane grond, een keukenblok en de elektrische installatie en dat de schade het gevolg is van een onjuist aangesloten knelfitting. 2.5 Bij brief van 5 juni 2012 heeft (de advocaat van) Elongo Damstra aansprakelijk gesteld. In de brief schrijft Elongo onder meer: "(…) Met ingang van 25 juni a.s. dienen alle praktijken in het Medisch Centrum De Knoop operationeel te zijn en geopend voor patiënten. Dit betekent dat met de herstelwerkzaamheden onverwijld van start dient te worden gegaan waarbij de navolgende data gehaald dienen te worden: - 13 juni 2012: gereed herstel aan vloeren en wanden; - 20 juni 2012: gereed herstel van alle elektravoorzieningen en databekabelingen; - 22 juni 2012: gereed herstel aan de liftinstallatie; - 22 juni 2012: oplevering van alle hierboven genoemde herstelwerkzaamheden; (...) Indien bovenstaand tijdspad niet gehaald wordt, dient rekening gehouden te worden met extra/bijkomende kosten. Ook voor die kosten dient cliënte u hierbij reeds nu voor alsdan aansprakelijk te stellen. (...)" 2.6 Twee van de drie huisartsenpraktijken hebben hun praktijk op 25 juni 2012 in het pand geopend. De derde huisartsenpraktijk is in augustus 2012 geopend. 2.7 Apotheek Buitenhove (hierna: de apotheek) is haar exploitatie per 19 juli 2012 gestart. De apotheek wordt geëxploiteerd in de vennootschap Kwalifar B.V. 2.8 De verzekeraar van Damstra heeft een schade-uitkering aan Elongo gedaan van € 59.297,89, waarbij onder meer de directe schade en schade wegens huurderving zijn vergoed. 2.9 Elongo is bij brief van 5 april 2015 door de apotheek aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. In de brief schrijft de apotheek onder meer: Hierbij stel ik u, Elongo BV (verhuurder van apotheekruimten aan Kwalifar BV), aansprakelijk voor de schade die apotheek Buitenhove (Kwalifar BV) geleden heeft door de waterschade van 31-05-12/01-06-12 die in het gebouw Medisch centrum Buitenhove is ontstaan voor alle praktijken en praktijkruimten, waaronder ook voor de apotheek. (…) De apotheekpraktijk is daardoor meer dan een maand later gestart dan afgesproken en ook zoveel later dan het moment waarop de artsen zijn gestart. De plannen voor gemeenschappelijke publiciteit omtrent gezamenlijke start van de praktijken konden niet worden uitgevoerd. De apotheek heeft een maand praktijkvoering en omzet gemist. Tevens is de werving en de opbouw van de apotheekpraktijk met nieuwe patiënten ernstig vertraagd. Patiënten, die een maand lang wel hun huisarts bezochten, maar niet konden inschrijven in de apotheek en niet gemeenschappelijk werden geïnformeerd over de nieuwe praktijken in het Medisch centrum. De apotheek Buitenhove (Kwalifar BV) heeft hierdoor grote schade geleden en heeft deze schade door zijn accountant laten berekenen aan de hand van de landelijk gevalideerde kengetallen. De schade is op 11 december 2013 volgens het u bekende rapport van Acc.Kant.Propstra vastgesteld op 72.948,33 euro. (…)” 2.10 Het rapport van Accountantskantoor Propstra waaraan de apotheek in haar aansprakelijkstelling van 5 april 2015 refereert, betreft een schadeberekening van 11 december 2013. Propstra schrijft onder meer:"(...) financiële berekening van de inkomstenderving van apotheek Buitenhove (...) als gevolg van de waterschade. Uitgangspunt voor de berekening is de gehanteerde prognose bij de financieringsaanvraag Apotheek. Op basis van de gegevens, geijkt op de voorzichtige modellen die op dit moment in de branche, bij de beroepsvereniging en in de financiële wereld gangbaar zijn, heeft de financier besloten om een financiering aan de apotheek Buitenhove te verstrekken. Een gecompliceerde factor in de berekening is dat de waterschade en dus ook de inkomstenderving is ontstaan in het begin van de levensduur van de apotheek. De financiële basis van een apotheek is gestoeld op een aantal ingeschreven patiënten met daaraan gekoppeld het aantal receptregels. Dit aantal begon uiteraard met nul en was/is in de prognose onderhevig aan groei. De apotheek moest en moet groeien. De beginperiode van de apotheek is/ was van groot belang voor de voortbestaan van de apotheek voor de toekomst. In het begin minder ingeschreven patiënten door de waterschade blijft de apotheek in zijn toekomst achtervolgen. Inkomstenderving is dan ook berekend dat de apotheek op zijn gewenst aantal inschrijvingen zou bevinden waarop de prognose is gebaseerd. Bij de berekening is rekening gehouden met de kengetallen volgens de Stichting Farmaceutische Kengetallen (SFK-cijfers). Elke apotheek is verplicht zijn gegevens uit eigen informatiesysteem aan te leveren aan het SFK. Vanuit SFK kunnen weer diverse selecties of berekeningen worden gemaakt. Rekening houdend met de gegevens van een optimale apotheek Buitenhove is er dan sprake van een maand inkomstenderving van € 72.500 - 75.000. Hierbij is rekening gehouden met de tariefstelling 2013. (...)" Bij haar rapport heeft Propstra de volgende schatting van de inkomstenderving gevoegd: doel 4600 ptnt 200 patiënten 44 maanden = 3,67 jaar 10 vs / patnt / jr 45 € inkoopwaarde / vs 9% inkoopmarge 5,5 vs tariefopbrengst /vs 2,65 opbrengst / OTC transactie 1,5 OTC transactie / ptntn totaal gemiste voorschriften 7.333,33 derving tariefopbrengst € 40.333,33 derving inkoopmarge 29.700,00 derving receptloze verkoop 2.915.00 DERVING TOTAAL 72.948.33 3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 Damstra heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – veroordeling gevorderd van Elongo tot betaling van een bedrag van € 41.720,52, vermeerderd met rente en kosten. Voor haar vordering beroept Damstra zich op een drietal facturen (van 1 juni 2012, respectievelijk 2 augustus 2012 en 31 december 2012) die door Elongo onbetaald zijn gelaten. 3.2 Elongo heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – veroordeling gevorderd van Damstra tot betaling van een bedrag van € 31.880,88, vermeerderd met rente en kosten. Voor het geval haar beroep in conventie op verrekening niet wordt gehonoreerd heeft zij veroordeling gevorderd van Damstra tot betaling van een bedrag van € 72.948,-, vermeerderd met rente en kosten. 3.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 21 september 2016 de vordering van Damstra in conventie toegewezen en de vordering van Elongo in reconventie afgewezen, met veroordeling van Elongo in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie. 4De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Elongo is in hoger beroep gekomen van de afwijzing van haar vordering in reconventie onder aanvoering van drie grieven (genummerd I tot en met III). De grieven strekken ertoe dat haar vordering (van € 72.948,-) alsnog wordt toegewezen. Elongo heeft geen grieven gericht tegen de toewijzing van de (conventionele) vordering van Damstra, zodat de veroordeling van Elongo in conventie onherroepelijk is. 4.2 De kern van het geschil betreft de vraag of Elongo aanspraak heeft op vergoeding door Damstra van bedrijfsschade die de apotheek stelt te hebben geleden door de vertraagde opening van haar praktijk als gevolg van de op 2 juni 2012 geconstateerde waterschade. Volgens Elongo had zij aan haar huurders (waaronder de apotheek) gegarandeerd dat zij hun praktijken op 25 juni 2012 zouden kunnen openen. Als gevolg van de door Damstra veroorzaakte waterschade heeft de apotheek haar deuren feitelijk echter pas kunnen openen op 19 juli 2012, bijna één maand later dus. Daardoor heeft de apotheek 200 patiënten misgelopen die zich anders in die periode bij haar ingeschreven zouden hebben. Dat gemis werkt door totdat het patiëntenbestand van de apotheek op het beoogde peil is gekomen. Normaal gesproken is dat pas na 3,67 jaar. De apotheek heeft derhalve gedurende een periode van 3,67 jaar repeterende inkomsten gederfd door het missen van 200 nieuwe patiënten in de periode van de vertraging. Dat gemis aan inkomsten kan op basis van kengetallen van de Stichting Farmaceutische Kengetallen (hierna: SFK) worden berekend op € 72.948,-. Elongo heeft de apotheek die schade gedeeltelijk vergoed in de vorm van een korting op de huurprijs gedurende een aantal jaren. Zij was tot die vergoeding gehouden omdat zij de apotheek had gegarandeerd dat zij op 25 juni 2012 open kon gaan. Daardoor kon zij geen beroep doen op een eventuele exoneratieclausule in de huurovereenkomst. Aangezien Damstra verantwoordelijk is voor de waterschade, dient zij aan Elongo de door de apotheek geleden schade te vergoeden. 4.3 Damstra heeft erkend dat zij verantwoordelijk is voor de waterschade, maar heeft op verschillende gronden betwist dat zij ook gehouden is tot vergoeding aan Elongo van de schade die beweerdelijk door de apotheek zou zijn geleden. Damstra heeft in dat kader:

1. a)betwist dat de opening van de apotheek is vertraagd. Volgens Damstra blijkt nergens uit dat de apotheek oorspronkelijk op 25 juni 2012 open zou gaan. Bovendien had de apotheek volgens Damstra ook op 25 juni open kunnen gaan, maar heeft Elongo er de voorkeur aan gegeven om alles in het werk te stellen om de huisartsenpraktijken op 25 juni te kunnen openen;
2. b)betwist dat de apotheek schade heeft geleden in de vorm van een vertraagde patiëntenopbouw. Volgens Damstra bestaat de apotheek al sinds 2006 en had verwijzing door de huisartsen van patiënten naar de apotheek gewoon kunnen plaatsvinden;
3. c)de omvang van de schade betwist. Volgens Damstra berust de schadeberekening op (ken)getallen die niet op enigerlei wijze worden gestaafd en kan aan het staatje van Propstra geen enkele waarde worden gehecht;
4. d)betwist dat Elongo de (beweerdelijke) schade aan de apotheek heeft vergoed;
5. e)betwist dat de beweerdelijk door de apotheek geleden schade in de vorm van inkomstenderving aan Damstra kan worden toegerekend. Volgens Damstra staat de schadegebeurtenis (het niet juist aandraaien van een snelkoppeling) in een te ver verwijderd verband tot de beweerdelijk geleden schade (bedrijfsschade in de vorm van een vertraagde patiëntenopbouw). 4.4 Het hof heeft geen aanleiding om te betwijfelen dat de opening van de apotheek was gepland op 25 juni 2012. Vast staat dat het pand op 31 mei 2012 door Damstra is opgeleverd aan Elongo, niet is betwist dat Elongo met haar huurders (waaronder de apotheek) had afgesproken dat de huur vanaf 15 juni 2012 betaald zou dienen te worden, en al in de brief van 5 juni 2012 - de brief waarin Elongo Damstra aansprakelijk stelt voor schade door de waterlekkage - wordt vermeld dat met ingang van 25 juni 2012 alle praktijken geopend en operationeel dienen te zijn. Daartegenover heeft Damstra haar betwisting dat de apotheek op 25 juni 2012 open zou gaan niet op enigerlei wijze onderbouwd. 4.5 Vast staat dat de apotheek pas op 19 juli 2012 is opengegaan. Ook als die opening eerder gerealiseerd had kunnen worden, maar vertraagd is omdat de aandacht van Elongo in eerste instantie uitging naar tijdige opening van de huisartsenpraktijken, ontneemt dat nog niet het oorzakelijk verband, in de zin van het condicio sine qua non-verband, tussen de waterschade en de vertraagde opening; Damstra heeft niet (gemotiveerd) aangevoerd dat ook zonder die waterschade de apotheek niet op 25 juni 2012 had kunnen opengaan. 4.6 Echter, Elongo heeft haar stelling dat de apotheek door de vertraagde opening schade heeft geleden in de vorm van gederfde inkomsten door een vertraagde patiëntenopbouw niet voldoende onderbouwd. Zij heeft zich enkel beroepen op het rapport van Propstra, dat verwijst naar kengetallen van het SFK. Om welke kengetallen het gaat, waar die kengetallen uit blijken en hoe op basis van die kengetallen de schade van de apotheek is berekend, blijkt echter in het geheel niet uit het rapport en is door Elongo ook niet toegelicht. Elongo heeft nog wel als productie overgelegd het rapport “Data en Feiten 2013” van het SFK met als ondertitel “Het jaar 2012 in cijfers” (productie 10 bij CvA/CvE), maar voor het hof is zonder toelichting, die niet is gegeven, niet duidelijk hoe dat rapport aansluit op de berekening van Propstra. Tijdens de comparitie van partijen heeft Elongo in haar op schrift gestelde spreekaantekeningen nog een eigen berekening gemaakt van de schade op basis van kengetallen die onder meer zouden zijn te vinden in het rapport van de SFK. Die berekening wijkt op een aantal punten af van het rapport van Propstra en komt ook op een iets ander schadebedrag uit, te weten € 73.377,26. Die hernieuwde berekening, met een andere uitkomst, is echter te laat in deze (hoger beroep) procedure ingediend. Bovendien blijft onduidelijk hoe de berekening aansluit op kengetallen van het SFK. In het bijzonder is voor het hof (nog steeds) niet inzichtelijk waarop de aanname is gebaseerd dat de apotheek gedurende de periode van de vertraging 200 nieuwe patiënten had kunnen inschrijven en dat het gemis van die patiënten pas na verloop van een aantal jaren ingelopen zou zijn. In dat verband wordt opgemerkt dat uit een door Elongo overgelegd overzicht van haar patiënteninstroom blijkt dat zij per eind augustus 2012 al 521 patiënten had ingeschreven. Uitgaande van een aanwas van 200 patiënten per maand zou de achterstand dan dus al eind augustus 2012 zijn ingelopen. Tijdens de comparitie in hoger beroep heeft Elongo nog naar voren gebracht dat rekening werd gehouden met een instroom van 1000 patiënten per maand in de opstartfase, maar dat betreft een nieuwe en evenmin onderbouwde stelling, waar het hof daarom aan voorbij gaat. 4.7 De niet onderbouwde grondslagen waarop het door Elongo gevorderde bedrag is gebaseerd bieden verder ook geen aanknopingspunten om de schade op een ander bedrag te begroten. In dat verband wordt overwogen dat als zou moeten worden aangenomen dat de apotheek in ieder geval inkomsten heeft gederfd in de periode van de vertraging, daarmee nog niet is gegeven dat zij ook schade heeft geleden. Tegenover het gemis aan inkomsten door een vertraagde opening staat bijvoorbeeld ook een besparing doordat de apotheek over die periode (kennelijk) geen huur heeft hoeven te betalen. 4.8 Dat Elongo onvoldoende heeft onderbouwd dat de apotheek daadwerkelijk schade heeft geleden door de vertraagde opening dient op zichzelf al te resulteren in afwijzing haar vordering. Daar komt bij dat ook als ervan uitgegaan zou moeten worden dat de apotheek weldegelijk schade heeft geleden door een vertraagde patiëntenopbouw en dat die schade door Elongo inderdaad (gedeeltelijk) aan de apotheek is vergoed door een (tijdelijke) verlaging van de huurprijs, Damstra nog niet jegens Elongo voor de door haar geleden schade aansprakelijk zou zijn geweest. Het hof deelt de opvatting van Damstra dat die schade - indirecte bedrijfsschade - niet in een zodanig verband staat tot de schadegebeurtenis - een fout van Damstra in de uitvoering van haar werkzaamheden voor Elongo - dat die schade als gevolg van de schadegebeurtenis aan Damstra kan worden toegerekend (vgl. art. 6:98 BW). In dat kader wordt overwogen dat Elongo heeft gesteld dat zij jegens de apotheek gehouden was tot vergoeding van de door haar geleden inkomstenderving, omdat zij aan de apotheek zou hebben gegarandeerd dat zij op 25 juni 2012 haar praktijk zou kunnen openen. Vanwege die garantie, zo heeft Elongo aangevoerd, zou zij zich jegens de apotheek niet kunnen beroepen op een in de huurovereenkomst eventueel opgenomen exoneratieclausule. Dat Elongo aan de apotheek de garantie zou hebben verstrekt dat de praktijk op 25 juni 2012 open kon - Damstra heeft dat betwist- en daarom jegens de apotheek aansprakelijkheid zou hebben aanvaard voor de onderhavige door de apotheek gevorderde (bedrijfs)schade ziet op een Elongo persoonlijk betreffende omstandigheid, waarmee zij een aansprakelijkheid jegens de apotheek heeft aanvaard die in beginsel niet op haar rustte. Het (beweerdelijke) nadelige gevolg daarvan voor Elongo (verminderde huuropbrengst) kan zij dan niet afwentelen op Damstra als een gevolg van de door Damstra veroorzaakte waterschade.Tijdens de comparitie heeft Elongo nog aangevoerd dat zij de garantie aan haar huurders pas heeft verstrekt nadat Damstra aan haar had gegarandeerd dat er per 1 juni 2012 zou worden opgeleverd. Ook dat betreft echter een nieuwe stelling, die bovendien door Damstra is weersproken. Van die stelling kan derhalve niet worden uitgegaan. Overigens heeft Damstra (terecht) aangevoerd dat bij een oplevering altijd rekening moet worden gehouden met onvoorziene omstandigheden. 5De slotsom 5.1 De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Elongo in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Damstra zullen worden vastgesteld op € 5.200,- aan griffierecht en € 3.918,- (2 punten x tarief IV) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 6De beslissing bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 21 september 2016; veroordeelt Elongo in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Damstra vastgesteld op € 5.200,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. B.J.H. Hofstee en mr. H.M. Fahner, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 december 2018.