ECLI:NL:GHARL:2018:213

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.177.821 (zaaknummer kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 4047955) arrest van 9 januari 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwselect B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Groningen, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Bouwselect, advocaat: mr. S. Zoer, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] , gevestigd te Assen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.V. van Ophem. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van, 7 april 2015 (incidenteel tussenvonnis na verwijzing), van 12 mei 2015 (tussenvonnis tot comparitie) en van 11 augustus 2015 (verder: het eindvonnis) die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen respectievelijk Groningen, tussen partijen heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 september 2015 met grieven, - de memorie van eis in hoger beroep, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Ter voorbereiding van een bepaald bouwproject had [geïntimeerde] , die een bouwbedrijf exploiteert, behoefte aan tijdelijke inschakeling van een werkvoorbereider. Daartoe heeft zij contact opgenomen met Bouwselect, die een onderneming in arbeidsbemiddeling drijft. 3.2 In een e-mail van 23 september 2014 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] aan Bouwselect bericht: “N.a.v. ons gesprek jl. heb ik hierbij een vraag. Heb jij in je bestand mensen die bekend zijn met het schrijven van EMVI plannen? Ik heb nl. op korte termijn iemand nodig, die mij hierbij kan helpen. (…)”. 3.3 In haar e-mail van 25 september 2014 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft Bouwselect als volgt beantwoord: “Bij deze twee CV’s van ervaren werkvoorbereiders. [werkvoorbereider 1] : (…) [werkvoorbereider 2] : (…) Verder heb ik vast gekeken naar de calculator betonbouw. Daarvoor ben ik deze man tegengekomen (…) Hier vindt u de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op al onze aanbiedingen, opdrachten en overeenkomsten”. 3.4 In haar e-mail van 26 september 2014 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] als volgt gereageerd: “Ik wil graag een gesprek met de eerste kandidaat, [werkvoorbereider 1] .” 3.5 Daarop heeft Bouwselect in een e-mail van 26 september 2014 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) aan [geïntimeerde] bericht: “Bij deze de bevestiging voor het gesprek met [werkvoorbereider 1] voor volgende week woensdag (1 okt) (…) bij jullie op kantoor. Aan [werkvoorbereider 1] heb ik doorgegeven dat (…) en ikzelf bij dit gesprek aanwezig zullen zijn. (…) Hier vindt u de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op al onze aanbiedingen, opdrachten en overeenkomsten”. 3.6 Op 1 oktober 2014 heeft het gesprek tussen [werkvoorbereider 1] en [geïntimeerde] plaatsgevonden. 3.7 Vervolgens heeft [geïntimeerde] aan Bouwselect gevraagd om een offerte voor het inlenen van [werkvoorbereider 1] . 3.8 In haar e-mail van 3 oktober 2014 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft Bouwselect naar aanleiding daarvan aan [geïntimeerde] bericht: “Bij deze de twee offertes zoals afgesproken. Samengevat: De eerste offerte is volgens de ABU CAO. (…) Het bijbehorende tarief is € 47,95 per uur excl btw excl reiskosten. De tweede offerte is volgens de BOUW CAO. (…) Het bijbehorende tarief is € 52,75 per uur excl btw excl reiskosten. Verder zal [werkvoorbereider 1] vanuit deze offerte deelnemen aan het bouwpensioen (…), 16 extra ATV dagen (…) hebben en op detacheringsbasis ingeleend worden. Het netto plaatje voor [werkvoorbereider 1] is dan het volgende: (…) Mochten er vragen of opmerkingen zijn, dan hoor ik het graag. (…) Hier vindt u de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op al onze aanbiedingen, opdrachten en overeenkomsten”. 3.9 In de bijgevoegde offertes zelf (productie 1 en 2 bij conclusie van antwoord) heeft Bouwselect onder meer opgenomen: “Naar aanleiding van uw verzoek, breng ik u hierbij de offerte uit met betrekking tot het eventueel inlenen van [werkvoorbereider 1] op uitzendbasis conform ABU CAO (respectievelijk BOUW CAO, hof): (…) Op al onze aanbiedingen, opdrachten en overeenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden voor het ter beschikking stellen van Uitzendkrachten van toepassing (gedeponeerd…), alsmede de Algemene Voorwaarden van Bouwselect B.V. (gedeponeerd…).” 3.10 Op 8 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] aan Bouwselect bericht dat zij de geoffreerde prijzen te hoog vond en Bouwselect in de gelegenheid gesteld om haar aanbod aan te passen zodat de prijs dichter in de buurt zou komen van een door MultiSelect (een ander uitzendbureau in de bouwsector) voorgestelde prijs. 3.11 In haar brief van 9 oktober 2014 (producties 9 bij inleidende dagvaarding en 4 bij conclusie van antwoord) heeft Bouwselect [geïntimeerde] , voor het geval deze een arbeidsverhouding met [werkvoorbereider 1] zou aangaan, direct dan wel indirect, gewezen op artikel 2 lid 7 van haar algemene voorwaarden en de op grond daarvan verschuldigde kosten ad (15% x € 49,91 uurtarief × 2.000 gewerkte uren =) € 14.973 exclusief btw. 3.12 Bouwselect heeft bij pro forma factuur d.d. 10 oktober 2014 wegens een wervingsfee met betrekking tot [werkvoorbereider 1] € 14.973 plus btw bij [geïntimeerde] in rekening gebracht (zie productie 3 bij conclusie van antwoord) op grond van artikel 2 lid 7 van haar Algemene Voorwaarden. Deze bepaling (zie productie 13 bij inleidende dagvaarding, pagina 22) luidt: “Indien een uitzendkracht door tussenkomst van de uitzendonderneming aan een mogelijke opdrachtgever is voorgesteld en deze mogelijke opdrachtgever met die uitzendkracht een arbeidsverhouding aangaat voor dezelfde of een andere functie voordat de terbeschikkingstelling tot stand komt, is deze mogelijke opdrachtgever een vergoeding verschuldigd van 15% van het opdrachtgeverstarief, dat voor de betrokken uitzendkracht van toepassing zou zijn geweest over een periode van 2000 uren, indien de terbeschikkingstelling tot stand zou zijn gekomen. De opdrachtgever is deze vergoeding altijd verschuldigd indien de opdrachtgever in eerste instantie door tussenkomst van de uitzendonderneming in contact is gekomen met de uitzendkracht. Ook indien de uitzendkracht binnen een jaar nadat het contract tot stand is gekomen rechtstreeks of via derden bij de opdrachtgever solliciteert of indien de opdrachtgever de uitzendkracht binnen een jaar nadat het contract tot stand is gebracht rechtstreeks of via derden benadert, en naar aanleiding daarvan met de betreffende uitzendkracht een arbeidsverhouding aangaat, is de opdrachtgever de vergoeding verschuldigd zoals genoemd in de eerste volzin van dit lid.” 3.13 Op 27 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] [werkvoorbereider 1] via MultiSelect ingeleend voor zes weken. 3.14 Bouwselect heeft bij brief van 28 oktober 2014 aan [geïntimeerde] bericht dat zij haar prijs niet zou aanpassen, waarop [geïntimeerde] bij brief van die datum (productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft gereageerd dat zij de offertes van Bouwselect niet zou aanvaarden. 3.15 [geïntimeerde] heeft niet betaald. 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 Bouwselect heeft in eerste aanleg, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat er op 24 september 2014, althans op een in goede justitie te bepalen datum, een (bemiddelings-)overeenkomst is ontstaan, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling aan haar van € 18.117,33 inclusief btw, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, telkens te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente, de (buitengerechtelijke) kosten en nakosten. 4.2 Na een conclusie van antwoord en een comparitie van partijen heeft de kantonrechter in het eindvonnis het gevorderde afgewezen op de grond (onder 4.6) dat opdrachtgever [geïntimeerde] uitzendkracht [werkvoorbereider 1] via een derde heeft ingeleend en niet, zoals door artikel 2 lid 7 van de algemene voorwaarden vereist, met hem een arbeidsverhouding is aangegaan. 4.3 Tegen het eindvonnis richt Bouwselect 10 grieven (bezwaren), waarvan de grieven 1 tot en met 4 betrekking hebben op de feitenvaststelling, grief 5 op het door kantonrechter genomen feitelijke uitgangspunt, de grieven 6 tot en met 8 op het rechtsoordeel en de grieven 9 en 10 op de proceskostenbeslissing respectievelijk het dictum van het eindvonnis. 5De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 Hiervoor onder 3 heeft het hof de feiten opnieuw vastgesteld met inachtneming van de grieven 1 tot en met 5, zodat deze geen afzonderlijke bespreking meer behoeven. 5.2 De grieven 6 tot en met 8 raken de kern van de beslissing in rov. 4.6 van het eindvonnis. Deze zal het hof hierna eerst bespreken. aanbieding, opdracht of (inlenings-)overeenkomst? 5.3 Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat tussen haar en Bouwselect na de informatiefase uiteindelijk geen overeenkomst tot het inlenen van [werkvoorbereider 1] is tot stand gekomen, zodat in dit verband niet van belang is dat [geïntimeerde] , zoals zij aanvoert, met [werkvoorbereider 1] geen arbeidsovereenkomst wilde aangaan maar hem hooguit wilde inlenen. Toch neemt dit niet weg dat [geïntimeerde] , al noemt zij dit zelf: geheel vrijblijvend, Bouwselect intussen wel opdracht heeft gegeven haar de naam (en het CV) op te geven van een ervaren werkvoorbereider en haar in de gelegenheid stellen met hem kennis te maken. Met de positieve reactie daarop van Bouwselect in haar e-mails van 25 en 26 september 2014, gevolgd door een door [geïntimeerde] aanvaarde uitnodiging voor een in aanwezigheid van een medewerker van Bouwselect gevoerd gesprek van 1 oktober 2014 met [werkvoorbereider 1] , is onmiskenbaar een overeenkomst tot stand gekomen, waarop Bouwselect in haar e-mails haar Algemene Voorwaarden van toepassing heeft verklaard. Het is niet onbegrijpelijk dat Bouwselect ook de aan haar opgedragen werkzaamheden in die fase - vóór de totstandkoming van een uiteindelijk beoogde inleningsovereenkomst - al aan haar voorwaarden heeft onderworpen. Daarmee heeft zij zich namelijk, naar [geïntimeerde] redelijkerwijs behoorde te begrijpen, terecht willen beschermen tegen het onterecht onbetaald blijven van aan de eigenlijke inleningsovereenkomst voorafgaande dienstverlening in de vorm van gegevensverstrekking en gespreksbegeleiding. artikel 2 lid 7 van de Algemene Voorwaarden 5.4 Bouwselect heeft de door haar in rekening gebrachte vergoeding gebaseerd op artikel 2 lid 7 van haar Algemene Voorwaarden, waarnaar zij, onweersproken, steeds onderaan haar e-mails heeft verwezen. Van die Algemene Voorwaarden heeft [geïntimeerde] echter de vernietiging ingeroepen op de grond dat deze haar destijds niet zijn ter hand gesteld. 5.5 Hierover oordeelt het hof als volgt. Volgens artikel 6:230b, aanhef en onder

1. BW stelt de dienstverrichter aan de afnemer van die diensten in voorkomend geval de gegevens ter beschikking met betrekking tot de algemene voorwaarden en bepalingen die de dienstverrichter hanteert. Deze informatie is volgens artikel 6:230c, aanhef en onder
2. BW, naar keuze van de dienstverrichter, voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter meegedeeld adres. Onderaan de e-mails van 25 en 26 september 2014 heeft Bouwselect via een hyperlink (“Hier”) verwezen naar haar toepasselijke Algemene Voorwaarden. [geïntimeerde] heeft haar betwisting dat in de betreffende e-mails geen werkende link zou voorkomen niet van een onderbouwing voorzien en aldus deze betwisting onvoldoende gemotiveerd. Daarom staat vast dat Bouwselect met inachtneming van de artikelen 6:233, aanhef en onder b en 6:234 lid 1 BW aan [geïntimeerde] de in het vorige artikel bedoelde mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van haar algemene voorwaarden, zodat het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van die voorwaarden wordt verworpen. 5.6 Artikel 2 van de Algemene Voorwaarden is dus van toepassing. In dat kader verstaat artikel 2 lid 2 onder “uitzendkracht” tevens “de (aspirant-)uitzendkracht die is voorgesteld aan de opdrachtgever” en verstaat artikel 2 lid 1 onder “het aangaan van een arbeidsverhouding” onder meer “het laten ter beschikking stellen van de betreffende uitzendkracht aan de opdrachtgever door een derde (bijvoorbeeld een andere uitzendonderneming)”. Hieruit vloeit voort dat de kantonrechter een te beperkte betekenis heeft toegekend aan het begrip “arbeidsverhouding” in de Algemene Voorwaarden. 5.7 Uitzendonderneming Bouwselect heeft door haar tussenkomst bij de e-mails van 25 en 26 september 2014 de uitzendkracht [werkvoorbereider 1] aan [geïntimeerde] als kandidaat voor de inleningsovereenkomst voorgesteld. [geïntimeerde] heeft zich die uitzendkracht [werkvoorbereider 1] ter beschikking laten stellen door een derde, MultiSelect, voor dezelfde functie van werkvoorbereider voordat de inleningsovereenkomst met Bouwselect was tot stand gekomen. Deze situatie wordt precies bestreken door de eerste volzin van artikel 2 lid 7 in verband met artikel 2 leden 1 en 2 van de Algemene Voorwaarden. Daarom is niet van belang, zoals [geïntimeerde] aanvoert, dat een tussenpersoon op grond van artikel 7:426 BW pas recht op loon heeft zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde is tot stand gekomen. Op grond van artikel 2 lid 7 is [geïntimeerde] dan ook aan Bouwselect een vergoeding verschuldigd. Op grond van het voorgaande slagen de grieven 6 tot en met
3. de omvang van de vergoeding en het verzoek tot matiging ervan 5.8 [geïntimeerde] heeft op zichzelf de wijze van berekening van de vergoeding onder artikel 2 lid 7 van de Algemene Voorwaarden niet bestreden, zodat deze uitkomt op € 14.973, vermeerderd met btw. [geïntimeerde] heeft echter matiging van deze vergoeding verzocht op grond van hetzij artikel 6:94 lid 1 BW hetzij artikel 6:109 lid 1 BW. Volgens haar kwalificeert de gevorderde vergoeding als boete of als gefixeerde schadevergoeding terwijl het bedrag ervan (€ 18.117,33) in geen enkele verhouding staat tot de eventuele werkzaamheden van Bouwselect (het zonder kosten enkel gegevens uit haar kaartenbak halen, gevolgd door een vrijblijvend aanbod, in plaats van een intensieve selectieprocedure), het eventuele nadeel dat voor haar zou kunnen ontstaan als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] met haar geen overeenkomst is aangegaan (hooguit gederfde winst van 6 weken x maximaal 40 uur = 240 uur) en de omvang van de door [werkvoorbereider 1] (gedurende zes weken) voor [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden. 5.9 Hierover oordeelt het hof als volgt. Voor matiging verlangt artikel 6:94 lid 1 BW dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de bedongen boete eist en vereist artikel 6:109 lid 1 BW dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De kern van de werkzaamheden van Bouwselect bestaat uit werving en selectie van uitzendkrachten ten behoeve van mogelijke opdrachtnemers en in de bemiddeling in concrete gevallen, waarin zij veel tijd en energie investeert. Vanwege die investering mag een uitzendbureau, zoals hiervoor uiteengezet, zich beschermen tegen het onterecht onbetaald blijven van aan de inleningsovereenkomst voorafgaande dienstverlening in de vorm van gegevensverstrekking en gespreksbegeleiding. Een percentage van 15 maal het uurtarief (hier € 49,91) maal een aantal gewerkte uren is dan niet onredelijk. Dat artikel 2 lid 7 van de Algemene Voorwaarden uitgaat van 2.000 uren is, getoetst aan de inlening voor 240 uren, zeker aan de stevige kant maar daartegenover moet worden bedacht dat het uitzendbureau lang niet altijd zicht heeft of kan krijgen op de duur van de arbeidsverhouding via de concurrent, terwijl het natuurlijk ook voorkomt dat een aanvankelijk afgesproken duur van 240 uur daarna wordt verlengd, zodat haar omzet- en winstderving aanzienlijk groter kan zijn. Ten slotte is van belang dat Bouwselect met deze hoge urenfactor een drempel opwerpt tegen pogingen om gratis van haar diensten te profiteren. Tegen deze achtergrond bestaat er geen aanleiding tot een, terughoudend toe te passen, matiging op grond van een van beide wetsartikelen. het bewijsaanbod van [geïntimeerde] 5.9 [geïntimeerde] heeft in beide instanties bewijs aangeboden van een aantal concrete stellingen. Als zij dat bewijs zou leveren dan zou dit echter niet tot een andere beslissing leiden. Daarom passeert het hof haar bewijsaanbod. 6De slotsom 6.1 De grieven 6 tot en met 8 slagen, zodat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, met toewijzing van het gevorderde zoals hieronder vermeld. Grief 10 slaagt. Ook de restitutievordering is voor toewijzing vatbaar. 6.2 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Grief 9 tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slaagt eveneens. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Bouwselect zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 85,02 - griffierecht € 932,00 totaal verschotten € 1.017,02 - salaris advocaat € 600,00 (2 punten x kantontarief) De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bouwselect zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 77,84 - griffierecht € 1.937,00 totaal verschotten € 2.014,84 - salaris advocaat € 894,00 (1 punt x appeltarief II) 6.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld. 7De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 11 augustus 2015 en doet opnieuw recht: verklaart voor recht dat er in september 2014 een overeenkomst tussen partijen is ontstaan zoals hiervoor weergegeven; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Bouwselect van € 18.117,33 inclusief btw, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, gerekend vanaf de dag der inleidende dagvaarding, 2 december 2014, tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen Bouwselect ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest aan Bouwselect terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf bedoelde betalingsdatum tot de dag van algehele terugbetaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bouwselect wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.017,02 voor verschotten en op € 600 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.014,84 voor verschotten en op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en M.B. Beekhoven van den Boezem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018.