ECLI:NL:GHARL:2018:2609

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.181.379 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 382091) arrest van 13 maart 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J.W. de Rijk, tegen: de naamloze vennootschap Regiobank N.V., sedert 1 januari 2016 genaamd: de Volksbank N.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Regiobank, advocaat: mr. K. Heemrood-van Dijk. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 januari 2017 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit - een brief van mr. de Rijk van 13 juli 2017 namens [appellant] met als productie een brief van SNS Regio Bank N.V. van 12 november 2008 betreffende restvordering hypothecaire geldlening; - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 17 juli 2017 , waarop mr. Heemrood-van Dijk namens Regiobank bij brief van 25 juli 2017 de nuancering heeft aangebracht dat zij heeft verklaard dat in 2001 de normen waaraan werd getoetst niet wettelijk waren vastgelegd en dat de woonlastquota pas in GFH 2011 verplicht werden vastgelegd, tegen welke nuanceringen mr. de Rijk volgens zijn brief van 2 augustus 2017 geen bezwaar had; - een brief namens mr. de Rijk van 15 december 2017 over de vraag of [appellant] in aanmerking komt voor een minnelijke schuldenregeling; - een brief van mr. Heemrood-van Dijk van 18 december 2017 waarin zij verzoekt het wijzen van arrest niet verder uit te stellen. 1.3 [appellant] had reeds de stukken vóór de comparitie aan het hof overgelegd. Na verwijzing naar de rol van 19 december 2017 voor uitlating over royement in verband met schuldsanering dan wel het vragen van arrest heeft het hof tenslotte arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 In 2001 heeft [appellant] , geboren in [geboortedatum] en vanaf 1981 productiemedewerker/ snijder bij dezelfde werkgever, ter oversluiting van de hypothecaire lening op zijn woning aan de [straatnaam] te [woonplaats] (zijn eigendom sedert 28 augustus 1997) bij (CVB Bank N.V. als rechtsvoorganger van) Regiobank een hypothecaire lening aangevraagd door tussenkomst van adviesbureau Deelshurk Assurantiën. Deze adviseerde [appellant] en had met Regiobank een intermediairovereenkomst welke hem toestond om onder meer hypothecaire geldleningen van Regiobank te bemiddelen. 2.2 Ten behoeve van de offerte heeft [appellant] op verzoek van Regiobank een werkgeversverklaring van 6 april 2001 overgelegd (producties 4 bij inleidende dagvaarding en 1 bij conclusie van antwoord) met opgave van zijn volgende bruto inkomensbestanddelen op jaarbasis: inkomen uit arbeidsovereenkomst van ƒ 59.952, vakantiegelduitkering van ƒ 4.796, 13e maanduitkering van ƒ 4.996, gemiddelde winstdeling van plusminus ƒ 3.168 (deze bedroeg in 1999 ƒ 3.504, in 2000 ƒ 3.609 en in 2001 ƒ 3.448) en overwerkvergoeding van plusminus ƒ 4.000, hetgeen tezamen ƒ 76.912 beloopt. Daarnaast heeft [appellant] een taxatierapport van 26 april 2001 overgelegd met een executiewaarde vrij van huur en gebruik van de woning van ƒ 305.000 en na verbouwing van ƒ 325.000 (productie 4 bij conclusie van antwoord). 2.3 Op 23 maart 2001 had Regiobank een offerte uitgebracht (productie 1 bij inleidende dagvaarding) voor een in beginsel aflossingsvrije hypothecaire lening van ƒ 365.000 tegen een vijf jaar vaste rente van 6% per jaar, maar wel af te lossen door middel van de aan haar te verpanden levensverzekering bij Delta Lloyd (met een verzekerd levenkapitaal van ƒ 185.000). [appellant] heeft de offerte aanvaard. 2.4 Destijds golden de branchecode “Gedragscode Hypothecaire Financieringen” (verder: de GHF 2001; productie 5 bij conclusie van antwoord) en de door de overheid toegepaste normen voor de Nationale Hypotheek Garantie (hierna: de NHG - normen; productie 6 bij conclusie van antwoord). Volgens de toegestane financieringslast van de NHG – normen (productie 6 bij conclusie van antwoord) mocht bij een hypotheekrente van 6%: -bij een (bruto) toetsinkomen tussen ƒ 76.000 en ƒ 78.000 maximaal 31,1% van het inkomen aan (hypothecaire) woonlasten worden besteed (woonquote) en -bij een (bruto) toetsinkomen tussen ƒ 72.000 en ƒ 74.000 maximaal 30,8%. 2.5 Op 21 juni 2001 is de hypotheekakte verleden (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Met het uitgekeerde geld heeft [appellant] blijkens de notariële afrekening (productie 3 bij inleidende dagvaarding) de aflossing van zijn oude hypotheek van ƒ 246.177,91 en de bijkomende kosten gefinancierd en voorts een krediet bij Otto van ƒ 1.820,88 en een krediet bij Eurofintus van ƒ 79.150 afgelost, waarna hij het hem uitgekeerde restbedrag van ƒ 31.241,23 (€ 14.176,65) heeft gebruikt voor de geplande verbouwing van de badkamer. 2.6 Op 3 november 2003 heeft [appellant] Regiobank bericht niet langer in staat te zijn de maandelijkse verplichtingen (van volgens hem ongeveer ƒ 900 per maand maar volgens Regiobank ongeveer ƒ 1.825 ofwel € 828,15 bruto per maand) na te komen en sedertdien een betalingsachterstand laten ontstaan. Vervolgens heeft hij met Regiobank frequent contact onderhouden over de betalingsachterstanden. Op 13 september 2004 heeft hij Regiobank gemeld dat hij na de hypotheeklening bij Amsterdams Financieel Kredietbureau nog een schuld van ƒ 90.000 was aangegaan voor beleggingen in Afrika, voor welk krediet hij ongeveer € 200 per maand aan rente moest betalen. 2.7 Zoals [appellant] op 21 juni 2006 aan Regiobank te kennen gaf, is hij op 1 september 2006 werkloos geraakt. Vanaf 23 augustus 2007 is hij, zoals toen aan Regiobank gemeld, ziek geworden en erna arbeidsongeschikt (wegens zware psychische problemen) met in 2013 een WIA-uitkering van € 2.191 per maand bruto (productie 5 bij inleidende dagvaarding). 2.8 Over de achterstand hebben partijen meermalen overleg gevoerd. Regiobank heeft toegestaan pogingen te ondernemen de woning onderhands te verkopen. [appellant] heeft de woning vanaf mei 2007 tevergeefs gedurende enkele maanden op de woningmarkt te koop aangeboden. 2.9 Bij brief van 17 juni 2008 heeft Regiobank vanwege de achterstand de hoofdsom van de hypothecaire lening opgeëist en wegens non-betaling de woning op 17 september 2008 bij een betalingsachterstand van € 28.850,36 executoriaal verkocht voor € 143.500 met een restschuld per 22 november 2008 van € 55.301,54 (zie productie 6 bij inleidende dagvaarding en de voor de comparitie in hoger beroep overgelegde eindafrekening van 12 november 2008 betreffende restvordering hypothecaire geldlening), waarna [appellant] de woning per 1 november 2008 heeft ontruimd. Verder heeft Regiobank de aan haar verpande levensverzekering afgekocht en de opbrengst daarvan op de hypothecaire schuld in mindering gebracht. 2.10 Voor de openstaande restschuld heeft Regiobank op 20 mei 2010 ten laste van [appellant] executoriaal derdenbeslag gelegd onder het UWV (productie 8 bij inleidende dagvaarding), hetgeen tot afdrachten heeft geleid van in totaal € 13.450,15 totdat vanaf mei 2014 de uitkering de beslagvrije voet niet langer oversteeg. 2.11 Bij brief van 28 juni 2013 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) [appellant] Regiobank wegens schending van haar zorgplicht aansprakelijk gesteld voor de restantschuld van € 76.500,98 , welke aansprakelijkheid Regiobank bij antwoordbrief van 19 juli 2013 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) van de hand heeft gewezen. [appellant] is op 20 november 2014 tot dagvaarding overgegaan. 3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd bij vonnis, voor zoveel nodig uitvoer bij voorraad: I voor recht te verklaren dat Regiobank, althans haar rechtsvoorgangster SNS Regiobank N.V., handelend onder de naam SNS Regiobank CVB Bank, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] dan wel dat deze jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld; II Regiobank te veroordelen om aan [appellant] een hoofdsom van € 76.500,98 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening; III Regiobank te veroordelen tot restitutie aan [appellant] van alle door haar middels het executoriaal derdenbeslag onder het UWV te Heerlen ten laste van [appellant] geïnde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van inning tot aan de dag der algehele voldoening; IV Regiobank te veroordelen in de kosten van de procedure met nakosten en wettelijke rente. 3.2 Na een conclusie van antwoord en een ingevolge tussenvonnis van 11 februari 2015 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 1 juli 2015 het gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: in rov. 4.3: vaststaat dat de later opgetreden teruggang in [appellant] inkomen (door werkloosheid in 2006 en ziekte in 2007) toentertijd (bij het aangaan van de hypothecaire geldlening in 2001) niet voorzienbaar was, zodat Regiobank geen verwijt treft dat zij [appellant] niet voldoende heeft gewaarschuwd voor een achteruitgang van zijn inkomen; de algemene mogelijkheid dat een geldlener de leningsverplichtingen niet meer zal kunnen nakomen wanneer zijn inkomen in de toekomst daalt, is een algemeen gegeven, waarvoor Regiobank niet behoefde te waarschuwen; [appellant] had zich dat uit eigen beweging dienen te realiseren; in rov. 4.4: de rechtbank sluit aan bij het inkomen dat Regio Bank hanteert, ƒ 76.912 bruto per jaar; vaststaat dat ook de overwerkvergoeding van ƒ 4.000 door [appellant] op bestendige basis werd genoten, omdat het daarbij om een gemiddeld bedrag ging van hetgeen [appellant] in dat jaar en in voorafgaande jaren aan overwerkvergoeding genoot; in rov. 4.5: van onrechtmatig handelen in de precontractuele fase is geen sprake, nog daargelaten dat [appellant] bij de totstandkoming van de hypotheeklening werd bijgestaan en geadviseerd door Deelshurk, hetgeen de inspanningsverplichting van Regio-Bank eerder verlicht dan verzwaart. 4De beoordeling van de grieven en de vordering 4.1 In eerste aanleg ging het over de precontractuele zorgplicht én de executie. In hoger beroep klaagt [appellant] alleen over schending door Regiobank van haar precontractuele zorgplicht. 4.2 Volgens grief I tegen rov. 4.3 had Regiobank expliciet moeten wijzen op het financiële risico verbonden aan zijn verhoudingsgewijs hoge hypothecaire geldlening, namelijk dat hij in geval van werkloosheid dan wel blijvende invaliditeit en de daarmee gepaard gaande inkomensdaling niet meer aan zijn financiële verplichtingen zou kunnen voldoen (artikelen 3 en 5 van de GHF 2001). Volgens grief II tegen rov. 4.4 was de overwerkvergoeding van ƒ 4.000 niet bestendig maar fluctuerend, beliep zij in 2001 wel ƒ 4.000 maar minder in de voorafgaande jaren en mocht de overwerkvergoeding niet worden aangemerkt als regulair arbeidsinkomen. Volgens grief III tegen rov. 4.5 heeft Regiobank door het voorgaande haar zorgplicht geschonden (hetgeen hem volgens zijn verklaring ter comparitie in eerste aanleg pas in 2011 duidelijk werd) en is het niet [appellant] maar Regiobank geweest die bij de totstandkoming van de overeenkomst gebruik heeft gemaakt van Deelshurk Assurantiën als adviseur en tussenpersoon, zodat deze haar hulppersoon was, waartoe [appellant] verwijst naar de missie van Regiobank (productie 1 bij memorie van grieven). 4.3 Regiobank beroept zich daartegenover op verjaring vanaf 3 november 2003, 21 juni 2006 en 23 augustus 2007 en schending van de klachtplicht, namelijk pas bij aansprakelijkstelling op 28 juni

1. Zij bestrijdt verder de gestelde normschendingen en (veroorzaking van) schade. 4.4 Eerst zal het hof naar aanleiding van grief III de positie van het adviesbureau Deelshurk Assurantiën beoordelen. Naar Regiobank niet gemotiveerd heeft weersproken, had en heeft zij blijkens haar missie op de website een netwerk van (meer dan 530 ) Zelfstandig Adviseurs. Daartoe behoorde ook Deelshurk Assurantiën, die een eigen inschrijving had als financieel dienstverlener in de registers van de toenmalige AFM. Dat zij met Regiobank een intermediairovereenkomst had welke haar toestond om onder meer hypothecaire geldleningen van haar te bemiddelen maakte haar echter nog niet tot (uitsluitend) hulppersoon van Regiobank. Ter comparitie in hoger beroep heeft [appellant] onweersproken verklaard dat hij op aanraden van de vorige bewoners, die contacten hadden met een persoon bij Deelshurk Assurantiën, een adviseur, met deze in contact is gekomen en een afspraak heeft gehad. Daartegenover heeft Regiobank, eveneens onweersproken, verklaard dat Deelshurk Assurantiën wel op exclusieve grondslag spaar- en betaalproducten aanbood van enkel Regiobank, maar dat Deelshurk Assurantiën ook hypotheken van andere aanbieders kon adviseren en een vergoeding kreeg voor elke aangebrachte hypotheek. Uit een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat Deelshurk Assurantiën is opgetreden als adviseur van [appellant] bij de keus van de hypothecaire financiering. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat Deelshurk Assurantiën met Regiobank een intermediairovereenkomst had welke haar toestond om onder meer hypothecaire geldleningen van haar te bemiddelen. Grief III wordt daarom verworpen. 4.5 Voor zijn verdere beoordeling verwijst het hof naar het arrest HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107 , waarin de Hoge Raad onder meer heeft overwogen: “4.2.5 (…) brengt de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285). De civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd (vgl. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 (De Treek/Dexia), rov. 4.11.5). 4.2.6 (…) 4.2.7 (…) bracht de bijzondere zorgplicht van de bank, ook in de periode 1999-2003, mee dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen diende in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen. (…) (…) 4.2.9 De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering bracht verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek diende te informeren op een zodanige wijze dat de consument kon beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts diende de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking. De zorgplicht van de bank strekte in de bewuste periode echter in beginsel niet zover dat zij met het oog op de belangen van de consument het verstrekken van het hypothecaire krediet in een geval van (dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren indien de consument — na door de bank op de hiervoor omschreven wijze adequaat te zijn voorgelicht of gewaarschuwd — ervoor koos de hypothecaire lening (toch) aan te gaan.” 4.6 Volgens artikel 3 aanhef en onder 1 sub a van GHF 2001 moest de hypothecair financier in het aan consumenten te verstrekken informatiemateriaal over hypothecaire financieringen een globale aanduiding opnemen van de financiële consequenties en kosten, die verbonden zijn aan of samenhangen met de verkrijging van onder meer een hypothecaire financiering. Volgens artikel 5 aanhef en onder 1 tot en met 7 en 14 van GHF 2001 moest de hypothecair financier in een offerte onder meer opnemen: het bedrag van de hypothecaire financiering, de looptijd, het rentetype, het rentepercentage, de aflossingsvorm en de beschikbaarheid van een hypotheeklastenberekening. Anders dan [appellant] aanvoert, valt daarin echter niet rechtstreeks te lezen dat Regiobank [appellant] expliciet had moeten wijzen op het financiële risico verbonden aan zijn verhoudingsgewijs hoge hypothecaire geldlening, namelijk dat hij in geval van werkloosheid dan wel blijvende invaliditeit en de daarmee gepaard gaande inkomensdaling niet meer aan zijn financiële verplichtingen zou kunnen voldoen. Naar de rechtbank in rov. 4.3 in hoger beroep onbestreden heeft vastgesteld, ging het hier om een aan [appellant] uitgeleend vast bedrag tegen een in de eerste periode van vijf jaar vast rentepercentage, welk uitgeleende bedrag, afgezien van een eventuele uitkering uit de levensverzekering, aflossingsvrij was gedurende een looptijd van 30 jaar, zodat dit, in ieder geval in de eerste vijf jaar, een vaste, niet aan fluctuaties onderhevige verplichting opleverde. Naar het oordeel van het hof was dit dus een relatief eenvoudig product, terwijl [appellant] werd bijgestaan door adviesbureau Deelshurk Assurantiën. Bij die stand van zaken behoefde Regiobank destijds, in 2001, [appellant] niet te waarschuwen tegen het risico van inkomensterugval door werkloosheid en/of blijvende invaliditeit. [appellant] kon immers zelf ook wel nagaan dat zo’n inkomensterugval hem bij gelijkblijvende renteverplichtingen voor, mogelijk onoverkomelijke, problemen zou plaatsen. Tenslotte waren de in 2006 en 2007 ingetreden werkloosheid en ziekte (de rente was inmiddels naar het onweersproken standpunt van Regiobank gedaald) niet al in 2001 voorzienbaar, zodat ook hieruit geen waarschuwingsplicht voortvloeide. 4.7 [appellant] heeft aan zijn grief I nog toegevoegd dat Regiobank de artikelen 3 en 5 van GFH 2001 niet in acht heeft genomen wat betreft de gegevensverstrekking van de financiële dienstverlening, de omschrijving van de hypothecaire kredietovereenkomst en de voorwaarden waaronder deze werd gesloten. Naar het oordeel van het hof blijkt dit echter niet uit (het overgelegde eerste blad van) de offerte van 23 maart 2001 (productie 1 bij inleidende dagvaarding), waarin Regiobank onder meer het kredietbedrag, het rentepercentage, de aflossing uit de kapitaalverzekering van ƒ 185.000 en boetevrije aflossingen had opgenomen. Hoewel dat op zijn weg lag, heeft [appellant] verder ook niet opgegeven welke gegevens Regiobank hem in het offertestadium dan wel zou hebben onthouden. Grief I gaat dus niet op. 4.8 Grief II richt zich tegen het oordeel over de overwerkvergoeding. Zonder overwerkvergoeding van ƒ 4.000 rekende Regiobank onweersproken als volgt: de woonquote volgens de NHG - normen bedroeg 30,8% (zie rov. 4.3) x het salaris van ƒ 72.912 = ƒ 22.675,53; vanwege het doorlopend krediet moest dit resultaat worden verminderd met (2% x ƒ 18.666 =) ƒ 373,32, zodat voor woonlasten een bedrag resteerde van ƒ 22.302,
2. Afgezet tegen een toetsrente van 6% per jaar, kwam de maximale hypotheeksom dan uit op ƒ 22.302,31 : 6 x 100% = ƒ 371.705,
3. Dus ook zonder overwerkvergoeding bedroeg de maximale hypotheeksom meer dan het uit te lenen bedrag van ƒ 365.
4. De overwerkvergoeding en haar omvang zijn dan dus niet meer van belang. Grief II treft daarom geen doel. 4.9 [appellant] heeft geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden. Daarom wordt zijn ook onvoldoende concrete bewijsaanbod gepasseerd. 5De slotsom 5.1 De grieven falen, zodat het bestreden eindvonnis moet worden bekrachtigd. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Regiobank zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1.937 subtotaal verschotten € 1.937 - salaris advocaat € 3.262 (2 punten x appeltarief IV ) totaal € 5.
5. 5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld. 6De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 1 juli 2015; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Regiobank vastgesteld op € 1.937 voor verschotten en op € 3.262 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2018.