ECLI:NL:GHARL:2018:3354

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.196.552/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/147632 / HA ZA 14-105) arrest van 10 april 2018 in de zaak van 1 [appellante1] , wonende te [A] , hierna: [appellante1], 2. [appellant2] , wonende te [B] , hierna: [appellant2], 3. [appellante3] , wonende te [A] , hierna: [appellante3], appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: de erven, advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudend te Groningen, tegen Gerard Rol q.q., wonende te Groningen, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: Rol q.q., advocaat: mr. A. van der Wielen, kantoorhoudend te Groningen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 oktober 2016 hier over. 1.2 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 11 oktober 2016; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.3 Het verdere verloop blijkt uit: - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep, tevens houdende akte van wijziging eis, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 1.4 Vervolgens hebben parttijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die zijn beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 17 februari 2016, met dien verstande dat grief I in het principaal appel leidt tot de toevoeging dat de erven procederen in de hoedanigheid van erfgenamen van wijlen [C] (hierna [C] ), nadat zij de erfenis beneficiair hebben aanvaard. Voor zover in hoger beroep van belang, staat daarmee het volgende vast. 2.1.1 [D] ( [D] ) exploiteerde vanaf 1 september 2001 tot 11 juni 2012 onder de naam Van den Brink Bowling en Partycentrum een onderneming in Assen. Dat bowling- en partycentrum was gevestigd in een bedrijfspand dat [D] huurde van [C] . In de daartoe gesloten huurovereenkomst van 3 september 2001 is opgenomen, voor zover hier van belang: Duur, verlenging en opzegging 3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 september 2001 en lopende tot en met 31 augustus 2011. (...) 3.5. Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst is mogelijk in een omstandigheid als genoemd in de algemene bepalingen en met inachtneming van de daarvoor geldende dwingende-rechtelijk vereisten. 9. Bijzondere bepalingen • Huurder huurt het gehuurde compleet en gaat door middel van ondertekening van deze huurovereenkomst akkoord met de inventarislijst welke in bijzijn van hem opgesteld en gemaakt is. (Zie bijlage A) Huurder kan na afloop van de eerste huurperiode zoals gesteld in 3.1 van de huurovereenkomst, de inventaris kopen voor een symbolisch bedrag ad f 100,00. (...) 2.1.2 Op grond van artikel 7 van de toepasselijke algemene bepalingen is tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst onder meer mogelijk wanneer de huurder de verschuldigde huur niet op de overeengekomen tijdstippen voldoet. 2.1.3 [D] had per 1 mei 2012 een een huurschuld van € 46.960,65 opgebouwd, die [C] aanleiding heeft gegeven om beslag te leggen op de in het door hem aan [D] verhuurde bedrijfspand aanwezige inventaris. In het daartoe strekkende verzoekschrift heeft [C] gesteld, voor zover hier van belang; [C] vreest dat [D] , bij eventuele verkoop van zijn onderneming, de opbrengst niet zal aanwenden om zijn huurschuld te betalen. Bovendien zou [D] reeds thans roerende (inventaris)zaken te gelde maken, zodat er naar [C] meent, sprake is van gegronde vrees voor verduistering: er is sprake van financiële problemen en verweerders onttrekken vermogensbestanddelen aan het verhaal van schuldeisers. 2.1.4 Op 23 mei 2012 is verlof verleend om beslag te leggen op "alle aan verweerder toebehorende roerende zaken - inventaris die zich bevinden op het perceel (...)". Het beslag is op 25 mei 2012 gelegd. Op 11 juni 2012 bedroeg de huurschuld van [D] € 55.768,81,-. 2.1.5 [C] heeft [D] gedagvaard om te komen tot ontbinding van de huurovereenkomst en incasso van de onbetaald gelaten huurtermijnen. Voor de eerst dienende dag, op (zo blijkt uit de stukken) 15 juni 2012, is tussen [C] en [D] een minnelijke regeling tot stand gekomen. Die regeling houdt onder meer in dat de huurovereenkomst op 11 juni 2012 met wederzijds goedvinden is ontbonden en dat [D] afstand doet van alle zich in het gehuurde bevindende roerende zaken die zijn eigendom waren. Voorts is overeengekomen dat hetgeen aan huurschuld resteerde (€ 55.768,81) na verrekening van een door [D] betaalde borg (€ 27.101,25) wordt kwijtgescholden (€ 28.667,56). [C] en [D] hebben elkaar over en weer algehele en finale kwijting verleend. Het hof zal deze overeenkomst hierna kortweg 'de overeenkomst' noemen. 2.1.6 Bij vonnis van de toenmalige rechtbank Assen van 24 juli 2012 is [D] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Rol tot curator. 2.1.7 [In] 2015 is [C] overleden. Na schorsing en hervatting van het geding op de voet van art. 225 Rv, is deze procedure (in die hoedanigheid) voortgezet tegen zijn erfgenamen, die de nalatenschap van [C] beneficiair hebben aanvaard. 3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 De curator heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd voor recht te verklaren dat [C] onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van [D] heeft gehandeld door de overeenkomst met hem aan te gaan. [C] is gehouden de schade die daaruit voortvloeit aan de boedel te vergoeden, aldus de curator. Hij vorderde veroordeling van (inmiddels de erven) [C] tot betaling van € 18.445,-- als voorschot op de nader bij schadestaat vast te stellen schade. Na wijziging van eis heeft de curator bovendien, subsidiair, gevorderd dat de rechtbank de minnelijke regeling vernietigt op grond van de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) en in dat geval voor recht verklaart dat [C] gehouden is het aan de boedel toegebrachte nadeel te vergoeden en/of ongedaan te maken, met veroordeling van [C] tot betaling van € 18.445,-- als voorschot op de nader bij schadestaat vast te stellen schade. 3.2 De rechtbank heeft die vordering in zoverre toegewezen, dat zij voor recht heeft verklaard dat [C] onrechtmatig tegenover de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld door op 15 juni 2012 een minnelijke regeling met [D] te treffen, en dat hij aansprakelijk is voor de schade die door de curator is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de totstandkoming van die minnelijke regeling. De erven zijn veroordeeld tot vergoeding aan de curator van die schade, op te maken bij staat. Het gevorderde voorschot is afgewezen. 4De omvang van het geschil in hoger beroep 4.1 De erven vorderen in het principaal hoger beroep kort gezegd vernietiging van het vonnis van 17 februari 2016, onder afwijzing van de vorderingen van de curator. 4.2 De curator vordert in het incidenteel hoger beroep kort gezegd vernietiging van het genoemde vonnis voor wat betreft de afwijzing van het gevorderde voorschot, en een aan de erven gericht gebod om bescheiden in de procedure te brengen dan wel de erven te veroordelen om een afschrift van die bescheiden aan de curator te verstrekken, onder verbeurte van dwangsommen. Ook wordt veroordeling tot betaling gevorderd van een schadevergoeding van € 81.569,-, te vermeerderen met gederfde winst en wettelijke rente, althans verwijzing naar de schadestaatprocedure. 4.3 De erven hebben geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, terwijl ook niet is gebleken dat deze vermeerdering in strijd is met de regels van een goede procesorde. Daarom zal in hoger beroep worden uitgegaan van de gewijzigde eis. 5De beoordeling van de grieven in het principaal en het incidenteel appel Uitleg van de vordering 5.1 De curator beroept zich op het arrest Peeters/Gatzen (HR14 januari 1983, NJ 1983/ 597, LJN AG4521), waarin is bepaald dat een curator bevoegd is om in het geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, op grond van artikel 6:162 BW een vordering in te stellen tegen een derde die bij deze benadeling is betrokken. De onrechtmatigheid volgt volgens de curator daaruit, dat het handelen van [C] in strijd komt met het bepaalde in artikel 42 Fw (faillissementspauliana), dan wel dat dit handelen strijdig is met de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm tegenover de gezamenlijke schuldeisers. 5.2 Omdat niet is onderbouwd dat enige zorgvuldigheidsnorm is geschonden die niet al in artikel 42 Fw besloten ligt, moet de vordering naar het oordeel van het hof kennelijk in essentie als een beroep op faillissementspauliana worden opgevat. Het hof zal daar bij de verdere beoordeling vanuit gaan. Algemene overwegingen over pauliana in geval van faillissement 5.3 Op grond van artikel 42 lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Daarbij geldt op grond van 42 lid 2 Fw de beperking dat een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot één of meer bepaalde personen gericht, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, rov. 3.7-3.10 en HR 7 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:635). De curator heeft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana. 5.4 Volgens vaste rechtspraak moet worden vooropgesteld dat een rechtshandeling onverplicht is in de zin van artikel 42 Fw indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. Onverplichte rechtshandeling van [D] ? 5.5 Met grief II in het principaal appel wordt onder meer bestreden dat de overeenkomst een onverplichte verrichte rechtshandeling betreft, anders dan om niet, die door [D] voorafgaand aan het faillissement van [D] is verricht. [C] had immers de contractuele bevoegdheid de huurovereenkomst te ontbinden, zoals hij in kort geding ook had gevorderd. 5.6 Deze grief kan op dit onderdeel niet slagen. Het gaat er immers met name om dat sprake is van een wederkerige overeenkomst, waarin [D] ten gunste van [C] afstand heeft gedaan van zijn eigendomsrecht op inventaris en voorraad. Voor [D] bestond daartoe geen verplichting; de bevoegdheid van [C] de huurovereenkomst te kunnen ontbinden deed die verplichting niet ontstaan. 5.7 Nu is vastgesteld dat sprake is van een (meerzijdige) onverplichte rechtshandeling anders dan om niet, moet ook de vraag worden beantwoord (

1. i)of door deze rechtshandeling daadwerkelijk één of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden en (
2. ii)of zowel [D] als [C] wist of behoorde te weten dat het verrichten van de rechtshandelingen tot benadeling van schuldeiseres van [D] zou leiden. 5.8 Ook de in dat verband opgeroepen grief is vergeefs voorgedragen. Het hof schaart zich achter de overwegingen die de rechtbank aan dit verweer al heeft gewijd in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis en neemt die overwegingen hier over. Daaraan voegt het hof toe dat de plannen van [D] kennelijk niet hebben kunnen voorkomen dat hij zelf faillissement aanvroeg, direct nadat hij met [C] tot een regeling was gekomen. Uitgangspunten ten aanzien van de vereiste benadeling 5.9 Bij de beantwoording van de vraag of daadwerkelijk sprake is van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw, geldt de regel dat die benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien, zoals in deze zaak, wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw, is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, maar ook voldoende, dat zij aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist (HR 19 oktober 2001 ECLI:NL:HR:2001:ZC3654). De vraag of dat het geval is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder die gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Benadeling door misgelopen overdracht of mogelijkheid tot voortzetting van de gehele onderneming? 5.10 Ook gegeven de wetenschap van benadeling zou de curator - zoals met grief II in het principaal appel terecht wordt aangevoerd - net zo min als nu het geval is, de onderneming van [D] na ontbinding van de huurovereenkomst going concern, dus met inbegrip van huurrechten en goodwill, hebben kunnen verkopen of voortzetten. Het is ook niet aannemelijk dat een faillissement al voor de ontbinding van de huurovereenkomst zou zijn uitgesproken, en dat de curator in dat geval de onderneming wel met inbegrip van huurrechten zou hebben kunnen verkopen. Voor zover de curator daar in zijn vordering toch vanuit gaat (zie met name de dagvaarding in eerste aanleg onder 2.9 en de memorie van antwoord onder 6.2 en 8.4), kan hij in zijn betoog niet worden gevolgd. Als het al zo is dat de onderneming winstgevend was (wat wordt betwist) en kon bogen op een vast klantenbestand, en dat [C] daarvan mogelijk heeft kunnen profiteren door de onderneming feitelijk voort te zetten (wat ook wordt bestreden), dan kan dat aan deze constatering niet afdoen. Een dergelijk voordeel van een enkele schuldeiser impliceert immers niet dat andere schuldeisers zijn benadeeld. 5.11 De vordering van de curator die ertoe strekt dat de erven winst- en verliesrekeningen, omzetstaten en grootboekkaarten overleggen, bouwt voort op het hiervoor verworpen standpunt dat de curator de onderneming had kunnen voortzetten of verkopen als de overeenkomst niet zou zijn gesloten, en hoeft om die reden verder niet besproken te worden. 5.12 Over de met grief IV in het principaal appel bestreden, en met de incidentele grief van de curator gehandhaafde stelling dat wel aannemelijk is dat de hierna te bespreken schadeposten aan de orde zijn, oordeelt het hof als volgt. Benadeling door afstand van inventaris en voorraad en misgelopen meerwaarde van de keuken? 5.13 De curator stelt dat de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt - en daarmee benadeeld - doordat [D] ten gunste van [C] afstand heeft gedaan van alle zich in het gehuurde bevindende roerende zaken die zijn eigendom waren, en waarvan de curator de waarde (uiteindelijk) heeft begroot op € 18.515,-. Dat een dergelijke afstand tot benadeling van schuldeisers kan leiden, is als zodanig door de erven niet weersproken. 5.14 De inventaris die is beschreven op de lijst bij de huurovereenkomst en die onderdeel van het gehuurde uitmaakte, was bij het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 eigendom van [C] . Hij heeft met [D] afgesproken dat die inventaris na afloop van de eerste huurperiode van tien jaar voor een symbolisch bedrag door [D] kon worden gekocht. Die huurperiode was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst verstreken. De erven hebben echter aangevoerd dat [D] nooit heeft duidelijk gemaakt eigenaar te willen worden en zich ook nooit op het standpunt heeft gesteld de inventaris te hebben gekocht (het hof leest: hij heeft de symbolische koopsom nooit betaald). In grief II in principaal appel wordt dat standpunt gehandhaafd. Deze grief kan ook op dit onderdeel niet slagen. [C] heeft op enig moment aanleiding gezien conservatoir verhaalsbeslag te leggen op de inventaris. Als hij van mening was geweest dat die zaken hem in eigendom toebehoorden, dan was daar geen aanleiding voor geweest. Daarna hebben [D] en [C] bovendien aanleiding gezien overeen te komen dat [D] afstand deed van de inventaris die zijn eigendom was. Voor die afspraak geldt hetzelfde. De curator heeft daarmee voldoende onderbouwd dat de inventaris die de deurwaarder heeft aangetroffen, en die daarna (met inbegrip van de oorspronkelijke inventaris) is getaxeerd op € 18.515,-, eigendom van [D] was. Het had op de weg van de erven gelegen om feitelijke onderbouwing te geven aan hun verweer dat de inventaris (deels) eigendom was van [C] en niet van [D] . Dat hebben zij ook in hoger beroep nagelaten. Integendeel, zij hebben erkend dat [D] afstand heeft gedaan van zaken die `eventueel` diens eigendom waren. Het hof neemt daarom bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat de gehele inbeslaggenomen inventaris eigendom was van [D] en - nu dat in hoger beroep niet gemotiveerd is bestreden - de getaxeerde waarde vertegenwoordigde. 5.15 Op grond van de overeenkomst is ook de aanwezige voorraad aan [C] overgedragen. De curator begroot de waarde daarvan op € 6.000,- en baseert zich daarbij op de kolommenbalans bij de jaarrekening 2010. Dat wordt door de erven bestreden. Volgens hen was ten tijde van de beëindiging van de huurovereenkomst nauwelijks enige voorraad aanwezig, omdat [D] al 'uitverkoop' had gehouden. Dit laatste is vervolgens van de zijde van de curator niet gemotiveerd tegengesproken. Het hof zal er dus niet van uitgaan dat de voorraad ten tijde van het faillissement nog enige waarde vertegenwoordigde. 5.16 Een laatste schadepost betreft meerwaarde van het verhuurde. In 2008 heeft [D] voor € 3.193,- de keuken verbouwd. Bij ontbinding van de huurovereenkomst zou hij aanspraak hebben gemaakt op vergoeding ter zake van geoorloofde veranderingen en toevoegingen die na het einde van de huurovereenkomst niet ongedaan kunnen worden gemaakt. De curator had die vergoeding kunnen vragen, maar is in dat recht gefrustreerd, aldus de curator. 5.17 Dit onderdeel van de vordering is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Anders dan de curator stelt, betekent het enkele feit dat in 2008 enkele duizenden euro's in de keuken zijn geïnvesteerd namelijk nog niet dat het gehuurde enkele jaren later meer waard was, laat staan dat een dergelijke waardevermeerdering aan het bedrag van de investering gelijk kan worden gesteld. Bij gebrek aan nadere onderbouwing (waarbij moet worden gedacht aan de aard van de investering en een onderbouwde inschatting van het effect ervan op de waarde van het gehuurde) moet het bij die constatering blijven. Overige schade 5.18 Voor zover de schadevordering zoals die in de incidentele grief van de curator is onderbouwd (goodwill), ziet op de misgelopen mogelijkheid de onderneming van [D] door te verkopen, strandt de vordering op hetgeen daarover onder 5.11 al werd overwogen. Schatting van de totale schade 5.19 Het hof acht zich in staat de schade te schatten, zodat verwijzing naar de schadestaat achterwege kan blijven. Op grond van het voorgaande kan de totale schade van de gezamenlijke schuldeisers worden geschat op € 18.515,-. Wetenschap van benadeling bij [C] ? 5.20 Vast staat in deze zaak dat [D] voorafgaand aan zijn faillissement geconfronteerd was met een huurschuld van rond de € 55.000,- en andere schulden van in totaal circa € 105.000,-. Ook staat vast dat hij, als hij de overeenkomst niet had gesloten, het gehuurde op vordering van [C] op korte termijn zou hebben moeten verlaten. In deze hypothetische situatie zou waarschijnlijk ook een faillissement zijn gevolgd. In grief III in het principaal appel bestrijden de erven dat [C] dat heeft kunnen voorzien. Duidelijk was weliswaar dat [D] financiële problemen had, maar hij wilde met hulp van zijn partner proberen met [C] als de grootste schuldeiser tot een akkoord te komen en zo faillissement te voorkomen, aldus de erven. 5.21 Deze grief moet eveneens falen. Ook na de overeenkomst was de financiële en zakelijke positie van [D] (voorzienbaar) zodanig, dat [C] ten tijde van het aangaan van die overeenkomst diens faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon voorzien. Gelet op de aard en omvang van die positie ( [D] bleef met een grote schuldenlast zitten en had geen onderneming meer die hij kon exploiteren), kon niet worden volstaan met het verweer dat de sanering van de schulden met hulp van de vriendin van [D] (die een eigen inkomen had) een reële optie was. Proceskosten 5.22 De erven zullen in het hoger beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden verwezen (tariefgroep II, in principaal en incidenteel tezamen 1,5 punten). Op die constatering strandt grief V in het principaal appel, die uitsluitend op de proceskostenveroordeling betrekking heeft. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand. 6De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: In het principaal en het incidenteel appel vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 17 februari 2016, voor zover de erven daarbij zijn veroordeeld tot vergoeding aan de curator van enige schade, op te maken bij staat; doet opnieuw recht: veroordeelt de erven tot betaling aan de curator van een schadevergoeding van € 18.515,-, te vermeerderen met de daarover verschenen wettelijke rente vanaf 15 juli 2012 tot en met de datum van betaling; bekrachtigt dit vonnis voor het overige; veroordeelt de erven in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt de erven in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval de erven niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. I. Tubben, en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.