GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.232.344 (zaaknummer rechtbank Gelderland 6494390) beschikking van 24 april 2018 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [plaatsnaam] , verzoeker, in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek, verder te noemen: [verzoeker] , advocaat: mr. M.H. Horst, tegen: [verweerder] , h.o.d.n. [X], wonende te [plaatsnaam] , verweerder, in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek, verder te noemen: [verweerder] , advocaat: mr. M.A. Berkvens-van Wijk. 1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 4 januari 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift met producties, waaronder de stukken van de eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 30 januari 2018; - het verweerschrift, ter griffie ontvangen op 5 maart 2018; - de brief van 20 maart 2018 namens [verzoeker] , met een productie; - de op 28 maart 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door mr. Horst een pleitnotitie is overgelegd. 2.2 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 9 mei 2018 of zoveel eerder als mogelijk is. De uitspraak is nader bepaald op heden. 2.3 [verzoeker] heeft in zijn beroepschrift, verkort weergegeven, het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking: primair: [verweerder] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst en tot doorbetaling van het loon, inclusief vakantiebijslag en emolumenten, vanaf 14 oktober 2017 tot 16 november 2017 en vanaf 16 november 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente; subsidiair: [verweerder] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, alsmede tot betaling van het achterstallig loon vanaf 14 oktober 2017 tot 9 november 2017, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente; -primair en subsidiair: [verweerder] te veroordelen tot betaling van hetgeen hij volgens de eindafrekening aan [verzoeker] verschuldigd is, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente, en tot betaling van de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 2.4 [verweerder] heeft verweer gevoerd en bij verweerschrift verzocht het beroep van [verzoeker] ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking in stand te laten, kosten rechtens. 3De feiten Het hof zal uitgaan van de feiten zoals die door de kantonrechter in de bestreden beschikking zijn vastgesteld. 3.1 [verzoeker] treedt op 3 september 2017 in dienst bij [X] in de functie van chauffeur tegen een salaris van € 2.498,88 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: cao) van toepassing. 3.2 Op 3 augustus 2017 stuurt [verzoeker] een e-mailbericht naar [verweerder] , waarin hij aangeeft dat hij op 21 september 2017 een afspraak heeft in het ziekenhuis in [plaatsnaam] . 3.3 Op 22 september 2017 stuurt [verzoeker] een e-mailbericht naar [verweerder] , waarin hij aangeeft dat hij op 29 september 2017 een afspraak heeft in het ziekenhuis voor een MRI-scan. 3.4 Op 13 oktober 2017 vindt een gesprek plaats tussen [verzoeker] en [verweerder] , waarbij Berkvens -Van Wijk, [persoon 1] en [persoon 2] aanwezig zijn. In dit persoonlijke onderhoud meldt [verzoeker] dat er diverse gezwellen en tumoren in zijn hersenen zijn gevonden en dat hij niet meer mag rijden. 3.5 Bij e-mailbericht van 14 oktober 2017 meldt [verzoeker] zich ziek voor zijn functie van chauffeur. 3.6 In reactie op het voormelde e-mailbericht [verzoeker] stuurt [verweerder] op 16 oktober 2017 een e-mailbericht met daarin onder meer het volgende. “Afgelopen vrijdag 13-10-2017 hebben wij gesproken over het feit dat ik je niet meer kan inzetten je gaf aan dat het rijbewijs door de arts ongeldig is verklaard Werken als chauffeur is het enige wat ik als bedrijf te bieden heb, ook heb ik vrijdag al aangegeven dat de lasten voor mij als bedrijf Niet te dragen zijn en ik dit op een goede manier wil oplossen daarom heb ik vandaag alle stappen ondernomen die ik kon bedenken (...) Heb de verzekering gebeld hoe en wat hier kwam uit dat de verzekering door de korte diensttijd 100% zeker niet gaat uitkeren Ik heb alles nagecheckt wat betreft je rijbewijs zowel bij het RDW en CBR en hier is nog niks bekend Toen heb ik het uwv gebeld wat daar de mogelijkheden zijn maar helaas zijn die daar ook niet en ook deze willen in deze niet helpen omdat je nooit in loondienst bent geweest en zo kort in dienst ben bij mij Daarop kom ik tot de volgende conclusie ik zal het contract moeten ontbinden (wat me vreselijk zeer doet zowel op persoonlijk als zakelijk gebied) (...) De voor ons beide slechtste optie is dat ik de ontslag procedure inzet via het gerecht omdat dit de enige optie is en waarbij we ruzie gaan krijgen en zowel zakelijk als persoonlijk (...)” 3.7 In reactie hierop stuurt [verzoeker] op 16 oktober 2017 een e-mailbericht naar [verweerder] met daarin onder meer het volgende. “Spijtig om te moeten lezen dat jouw verzekering zeker niet tot betalen over zal gaan. Echter, na overleg met het UWV heb ik te horen gekregen dat ik geen akkoord mag geven op het goed keuren van wederzijdse ontbinding van ons contract. Het UWV zal niet akkoord gaan met deze ontbinding zolang ik in de ziektewet zit. Verder wil nog graag rectificeren dat ik heb gezegd dat mijn rijbewijs ongeldig is verklaard, ik mag van de neurochirurg mijn werkzaamheden als beroepschauffeur niet meer uitoefenen. Dit is niet hetzelfde. Ik heb nog contact met de betreffende chirurg in verband met mijn aanmelding of dat hij dit nog moet doen. (...)” 3.8 Op 31 oktober 2017 stuurt de gemachtigde van [verzoeker] een brief naar [verweerder] met daarin onder meer het volgende. “Helaas heeft de arts van cliënt geconstateerd dat hij om medische redenen per 14 oktober 2017 niet meer mag rijden en kan hij zodoende geen werkzaamheden voor u kan uitvoeren als chauffeur. (…) Helaas moet ik u berichten dat een beëindiging met wederzijds goedvinden geen reële optie is, mede omdat cliënt hiermee zijn uitkeringsrechten op het spel zet. Ik verzoek u dan ook vriendelijk de ziekmelding van cliënt in behandeling te nemen en in overleg met de bedrijfsarts of arbodienst het re-integratietraject in te zetten. (...)” 3.9 [verzoeker] verblijft in de periode van 9 tot en met 15 november 2017 in Spanje. 3.10 Op 13 november 2017 stuurt [verweerder] per e-mailbericht naar (de gemachtigde van) [verzoeker] en tevens per aangetekende brief een officiële waarschuwing naar [verzoeker] met daarin onder meer het volgende. “U bent vanochtend zonder tegenbericht niet verschenen op het spreekuur bij de bedrijfsarts. Er is een nieuwe afspraak gepland voor morgen, dinsdag 14 november om 13.45 uur bij [bedrijfsarts] in [plaatsnaam] . In de bijlage treft u de uitnodiging. U heeft zich per 14 oktober jl. ziek gemeld en gesteld dat de werkzaamheden als chauffeur niet meer konden worden uitgeoefend. Teneinde te verifiëren of er op medische gronden sprake is van ziekte of gebrek is de Arboarts ingeschakeld, [bedrijf Y] . Hiervan is uw advocaat, mr. Koenders, per e-mail van 7 november jl. in kennis gesteld. Door [bedrijf Y] bent u dan ook per brief van 9 november jl. uitgenodigd voor het spreekuur op maandag 13 november jl. om 11 uur. Deze brief, uitnodiging in het bijzonder, is naar het bij ons (lees: werkgever) bekende woonadres verzonden. (…) U bent zonder tegenbericht niet verschenen op bovengenoemd spreekuur. Hierdoor is de bedrijfsarts niet in de gelegenheid gesteld om vast te stellen of er op medische gronden sprake is van ziekte of gebrek. Dit leidt ertoe dat wij (lees: werkgever) niet beschikken over de informatie van de bedrijfsarts om vast te stellen of u (lees: werknemer) recht heeft op loon. Er is een nieuwe afspraak gemaakt bij de bedrijfsarts voor 14-11 om 13.45 uur bij [bedrijfsarts] , bedrijfsarts. Dit is dan ook een officiële waarschuwing en van u (lees: werknemer) wordt verwacht dat u dinsdag 14 november op het spreekuur verschijnt. Anders zijn wij (lees: werkgever) genoodzaakt om het loon op te schorten (artikel 7:629 lid 6) tot het moment dat er wel aan de re-integratieverplichting wordt voldaan. (...)” 3.11 In de periode van 7 november 2017 tot en met 17 november 2017 sturen de gemachtigde van [verzoeker] en [verweerder] diverse e-mailberichten naar elkaar, onder meer over de loonstroken en de aangekondigde kort geding procedure. 3.12 Bij brief van 13 november 2017 van [bedrijf Y] wordt [verzoeker] uitgenodigd voor het spreekuur met de bedrijfsarts op 14 november 2017 13.45 uur. 3.13 De gemachtigde van [verzoeker] stuurt op 14 november 2017 om 10:24 uur een e-mailbericht naar [verweerder] met daarin onder meer het volgende. “Voorts weet u ook dat cliënt geen gehoor kan geven aan uw oproepen van de bedrijfsarts, nu u hem toestemming heeft verleend om van 9 tot en met 15 november op vakantie te gaan. Cliënt heeft hedenochtend getracht telefonisch zijn afspraak bij de bedrijfsarts te verzetten, maar hem werd gezegd hierover contact op te nemen met de werkgever. (...)” 3.14 Op 16 november 2017 wordt [verzoeker] op staande voet ontslagen. [verweerder] bevestigt zowel per e-mailbericht (ook naar de gemachtigde van [verzoeker] ) van 16 november 2017 als per aangetekende brief (met bijlagen) van 17 november 2017 het ontslag op staande voet. In de brief staat onder meer het volgende. “Aan dit ontslag liggen de volgende redenen ten grondslag: Kennelijke onwaarheden: Vanaf het moment dat u in dienst getreden bent, wel te weten 3 september 2017, heb ik — helaas moeten constateren dat u kennelijke onwaarheden, met gevolgen voor de dienstbetrekking, heeft verteld. De meest schrijnende zet ik hieronder uiteen. Het is begonnen toen u meldde dat u naar het ziekenhuis moest voor onderzoek aan uw oog, althans een plekje daarachter. U heeft hiervoor diverse malen per mail of WhatsApp vrij voor gevraagd en daarvoor heb ik u vrij gegeven (bijlage 1). Op woensdag 11 oktober 2017 moest u naar uw zeggen naar het ziekenhuis voor de uitslagen van de onderzoeken, die reeds daarvoor op verschillende dagen hebben plaatsgevonden. In de middag deelde u mij mede dat de behandeld arts u heeft medegedeeld dat uw rijbewijs ongeldig zou worden verklaard, omdat de gezwellen/tumoren druk opbouwden en er ook voor kunnen zorgen dat u flauw valt. Desalniettemin maakte u uw week af en vrijdag 13 oktober 2017 vertelde u in het bijzijn van meerdere personen, waaronder [persoon 1] , [persoon 2] en mevrouw M.A. Berkvens -van Wijk, dat u niet meer mocht rijden, omdat uw rijbewijs ongeldig is verklaard. U is toen nog gevraagd om een brief van het CBR of een bewijsstuk anderszins. U zei dat te regelen. Voorts is er uitgebreid gesproken over het verrichten van vervangende werkzaamheden. Helaas kwam u hierop niet terug. Daarentegen stelde u dat ik wel goed verzekerd zou zijn om zijn inkomen te kunnen door betalen. Ik heb u uitgelegd dat dit niet het geval is, daar dit per werknemer wordt geregeld en u nog te kort in dienst was om de verzekering definitief rond te hebben. (...) Op maandag 16 oktober 2017 heb ik gebeld met het CBR en de RDW en gevraagd naar de status van uw rijbewijs. Er werd mij medegedeeld dat — in tegenstelling tot hetgeen u veelvuldig stelde — het rijbewijs geldig was en er ook niets bekend was van een aanvraag van een arts en een onderzoek dat daarna nog dient te volgen, alvorens over wordt gegaan tot ongeldigverklaring van het rijbewijs. Ik heb u geconfronteerd met deze bevinding (bijlage 4). U heeft daarna gesteld dat u niet gezegd zou hebben dat het rijbewijs ongeldig is verklaard en dat er slechts sprake zou zijn van een advies (bijlage 5). Ik heb u aangegeven dat u wel degelijk verteld heeft dat het rijbewijs ongeldig was verklaard (bijlage 6). Daarop is geen reactie van u gekomen, doch slechts — ineens — van uw advocaat (bijlage 7). Wel stuurde u ineens een dreigende mail over uw loon. Bij verificatie achteraf blijkt deze eveneens vanuit Spanje te zijn verzonden, waarover later meer (bijlage 8). In tussentijd heb ik de arbodienst, [bedrijf Y] , ingeschakeld teneinde vast te stellen of u wegens medische gronden de functie van chauffeur niet langer zou kunnen uitoefenen. Hiertoe is een uitnodiging toegezonden. Doch, u verscheen zonder tegenbericht niet. Hiertoe heeft u een officiële waarschuwing gehad. Er is voorts een tweede afspraak gemaakt, waarop u eveneens niet bent verschenen. Wel diende uw advocaat mij mede dat u niet op de tweede afspraak zou verschijnen, omdat u op vakantie bent in Spanje. Uw advocaat stelde bovendien namens u dat ik hiervoor toestemming zou hebben verleend. Dat is absoluut niet het geval geweest. U heeft geen aanvraag voor vakantie gedaan en ik heb u hiervoor geen toestemming verleend. U was bovendien nog geen zes weken in dienst, zodat u niet eens vakantiedagen heeft opgebouwd. Verder heeft u uw advocaat een conceptdagvaarding laten opstellen, zonder haar van de reeds toegezonden loonstrook met onderbouwende bescheiden ter zake ‘verdwenen’ pallets, waarover later meer, te voorzien. Deze waren u immers per aangetekende post toegezonden (...) Later werd duidelijk dat u deze toch niet zelf in ontvangst heeft genomen, omdat u dus — zonder toestemming of verlof van mij alsook van het UWV, waarop u bovendien een beroep heeft gedaan — in Spanje op vakantie was. Verdwenen pallets: Zoals gesteld, zijn er bescheiden bij uw loonstrook over periode 10 gevoegd. Deze bescheiden hebben betrekking op pallets, die u had behoren mee te nemen en dienen te ruilen. Deze pallets behoren aan de klant van onze opdrachtgever toe en door deze niet mee te nemen, althans deze niet af te leveren c.q. te ruilen, worden de kosten van de pallets op mij als vervoerdersbedrijf verhaald. Dit is meerdere keren voorgevallen. Doch, ik ging ervan uit dat u het één en ander vergeten was, omdat u dat ook zelf stelde. Bij de eerste 40 missende pallets, heeft u mij per WhatsApp zelfs medegedeeld dat ik de kosten ervan in mindering op uw loon mocht brengen (bijlage 10). Daar bij mij twijfel is ontstaan of u wel de waarheid vertelt, gezien de kennelijke onwaarheden die u verteld heeft, heb ik nogmaals navraag gedaan naar de pallets. Wat blijkt, de pallets zijn niet vergeten, maar zijn nergens meer aangetroffen. Zulks terwijl deze aldus onder uw verantwoordelijk vielen. Dit wordt dan ook door mijn opdrachtgever bevestigd (bijlage 11). Ofwel, de pallets zijn door uw toedoen “verdwenen”. Ik neem het dan ook in overweging om hiervan aangifte te doen. De kennelijke onwaarheden en het definitief verdwijnen van de pallets vormen elk afzonderlijk, doch ook in samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet. Verder wens ik nog de volgende omstandigheden aan het licht te brengen, die bovendien een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet. Ik acht het uiterst merkwaardig dat u altijd heeft gesteld niet in loondienst werkzaam te willen zijn. U bent dan ook altijd ZZP’er geweest. Doch, in augustus 2017 heeft u gesolliciteerd naar aanleiding van een vacature op facebook. In goed vertrouwen heb ik u in dienst genomen. U was immers een vriend van mij. (...) Toch moest ik ondertussen van [persoon 2] vernemen dat u de trailer zonder een toestemming van mij en zonder deugdelijke sloten op een terrein had afgekoppeld. U stelde dat u de losse trekker nodig had als vervoersmiddel naar uw huis. Ik was hier al enorm over verbaasd en heb uitgelegd dat dit niet de bedoeling kan zijn. Daarbij heb ik u een waarschuwing moeten geven. Toen u in de vijfde week kenbaar maakte wat uw ziektebeeld was, was ik geschokt. (...) Hoewel u niet gehouden bent om mij bewijsstukken van uw medische informatie te verschaffen, gaf u telkens op mijn vraag daarnaar alsook van mijn vrouw aan dat u dat zou regelen. Dat heeft u tot op heden niet gedaan. Verder heeft u gaandeweg verschillende verhalen omtrent uw ziektebeeld verteld en tegen diverse personen. Zo heeft u gesteld dat u nog maar 1-10 jaar te leven had en de andere keer dat het geen tumoren waren, maar slechts gezwellen. Voorts heeft u verteld dat u ook niet in een vliegtuig zou mogen stappen, wegens de druk op uw hoofd. Later vertelde u dat u weer wel in een vliegtuig mocht stappen, maar dat in een autorijden niet kon door de ongeldigverklaring van het rijbewijs. Ook omtrent de aard en duur van de behandelingen heeft u verschillende uitspraken gedaan. (...) Verder heeft u geen enkele inspanning verricht om aan deze situatie, ervan uitgaande dat uw ziektebeeld werkelijkheid is, naar behoren invulling te geven. U heeft niet gereageerd op het voorstel dat uitvoerig besproken is ten aanzien van de vervangende werkzaamheden. Sterker nog, u heeft helemaal niet gereageerd ter zake het aanpakken van deze situatie. U meldde zich prompt per mail ziek. Ik heb u nog voorstellen gedaan om de situatie anders aan te pakken. U gaf aan daaraan — ook — geen gehoor te geven. Verder hoorde ik niet van u, dan ineens van uw advocaat, die u dus klaarblijkelijk heeft ingeschakeld. Daarenboven bleek u ineens in Spanje op vakantie te zijn op het moment dat u tot tweemaal toe niet op de afspraak van de bedrijfsarts bent verschenen. (...). U had op zijn minst met mij dienen te communiceren over het “hoe nu verder”. (...) Voor zover u de rechtmatigheid van het ontslag op staande voet in rechte wenst te betwisten, verdient het opmerking dat ik naast het ontslag op staande voet een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal indienen, daar er gelet op al het vorenstaande — tevens — sprake is van een gewichtige reden, waarom de arbeidsrelatie niet meer kan worden voortgezet. Kortgezegd, u heeft mijn vertrouwen in onmiskenbare wijze geschaad. Nogmaals, alle omstandigheden voornoemd leveren, ieder zelfstandig, doch ook in onderlinge samenhang, een dringende reden ex art. 7:677 juncto art. 7:678 BW op. Indien één of meer van de in deze brief genoemde omstandigheden niet vast komen te staan dan ben ik ook van mening dat een dringende reden kan worden aangenomen en was ik ook tot ontslag op staande voet overgegaan. Het ontslag op staande voet heeft tot gevolg dat uw arbeidsovereenkomst met [X] met ingang van 16 november 2017 ten einde is gekomen. Door uw handelen heeft u een dringende reden veroorzaakt, die in ieder geval aan u te verwijten valt, zodat u een vergoeding verschuldigd bent conform art. 7:677 lid 2 juncto 7:677 lid 3 BW. Volledigheidshalve vermeld ik u dat deze vergoeding gelijk is aan uw loon tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst normaliter zou zijn geëindigd. (...)” 3.15 In een e-mailbericht van 17 november 2017 van [persoon 3] aan [verweerder] staat onder het volgende. “Zoals we eerder besproken hebben, bevestig ik hierbij dat [verzoeker] de verantwoordelijk droeg over pallets, die hij bij de klant had moeten ruilen. De pallets zijn echter niet door hem geruild. De pallets zijn nergens in meer te vinden, hierover ben ik deze week door diverse klanten gebeld. (...)” 3.16 Op 18 december 2017 onderzoekt neuroloog [neuroloog] , van WVHealthConsultancy, [verzoeker] op verzoek van het CBR in het kader van een gezondheidsverklaring voor een rijbewijs. In het rapport staat onder meer het volgende. “Anamnese Betrokkene heeft omstreeks april 2017 gemerkt, dat zijn gezichtsveld van zijn rechter oog aan de binnen zijde ontbrak. Daarnaast had hij geen andere klachten. In het UMC [plaatsnaam] werd een meningeoom achter zijn rechter oog geconstateerd. Bij het maken van een hersenscan werd ook een tumor ter hoogte van zijn hersenstam gezien. Deze laatste hersenstam tumor behoefde geen operatie op korte termijn en het meningeoom, die zijn gezichtsvermogen bedreigt, wordt in januari 2018 verwijderd. Hij heeft nooit wegrakingen gehad, Daarnaast een lichte druk gevoel aan de rechterzijde van zijn hoofd, Soms wat vergeetachtig en kan niet zeggen of het door de twee tumoren komt. Betrokkene is ook internationaal vrachtwagen chauffeur en zijn personen auto gebruikt hij voor privé doeleinden en is altijd goed gegaan. (…) Beoordeling Ik acht volgens Regeling eisen geschiktheid 2000, art. 7.5.1a, in verband met zijn pilocytair astrocytoom van de hersenstam, betrokkene rijgeschiktheid voor de duur van 3 jaar en volgens art. 7.5.2a, in verband met zijn meningeoom ter hoogte van zijn Opticus rechts, een rij geschiktheid duur van 5 jaar. De uiteindelijke rijgeschiktheid duur wordt dan 3 jaar voor zijn rijbewijs van groep
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.