ECLI:NL:GHARL:2018:714

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.189.712 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland: 3767984) arrest van 23 januari 2018 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie hierna: [appellante] , advocaat: mr. D.R. Corbeek, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.P. de Boer. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juli 2017 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 25 oktober 2017 ter openbare terechtzitting gehouden comparitie van partijen. 1.3 [appellante] heeft de stukken voor het wijzen van arrest voorafgaand aan de comparitie van partijen aan het hof overgelegd en het hof heeft ter zitting arrest bepaald op dat dossier, zoals aangevuld met de ter comparitie alsnog door [appellante] overgelegde kopieën van de producties bij dagvaarding in eerste aanleg (die bij vergissing niet eerder waren overgelegd). 2De vaststaande feiten Het hof stelt de volgende feiten vast. 2.1 [geïntimeerde] en [appellante] zijn elkaars broer/zuster. Hun vader, acupuncturist, heeft in het jaar 1981 aan de [straatnaam] in [woonplaats] een acupunctuurpraktijk geopend, welke praktijk in 1992 in een maatschap is ingebracht waarvan de ouders van partijen en [appellante] de leden waren. Van 1998 tot 2003 maakte [geïntimeerde] eveneens deel uit van de maatschap. [geïntimeerde] is in 2003 als office manager in loondienst van de maatschap getreden. In 2008 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd. De moeder van partijen is per 1 januari 2008, 1 juli 2008 of 1 januari 2009 uit de maatschap getreden (productie 16 bij memorie van grieven, § 1.8 van de akte eiswijziging/conclusie van antwoord in reconventie en § 3.9 memorie van grieven noemen hiervoor verschillende data). De maatschap is per 2 april 2014 geëindigd door een rechtbankvonnis (productie 2 bij conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv), waarbij de huurrechten met betrekking tot het praktijkpand aan [appellante] werden toegedeeld. [appellante] heeft de praktijk voor eigen rekening voortgezet. 2.2 Op enig moment heeft [geïntimeerde] het perceel [straatnaam] aangeschaft, waarbij de vader van partijen een borgstelling heeft afgegeven ter zake van de financiering van de koopsom. Het gaat om een perceel met daarop een huis en een garage. [geïntimeerde] heeft het souterrain, de parterre en de eerste verdieping van het huis bij Huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte d.d. 31 maart 2003 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) met ingang van 1 maart 2003 aan de maatschap verhuurd, met de garage en (in de achtertuin) ‘15 parkeerplaatsen’, waarna de maatschap de acupunctuurpraktijk naar dit pand heeft verhuisd. 2.3 De huurovereenkomst van 31 maart 2003 is aangegaan tot en met 31 maart 2008, maar is verlengd. Thans loopt de huur door tot en met 31 maart 2018. [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst tegen de laatstgemelde datum opgezegd.In het huurcontract staat dat de maatschap op jaarbasis aan huur € 60.000 verschuldigd is, te betalen in maandelijkse termijnen van elk € 5.000. Bovendien moet de maatschap een voorschot betalen voor kosten van het gebruik van water en energie. 2.4 De maatschap heeft steeds aan huur € 5.000 per maand betaald en heeft ook steeds de voorschotten wegens water- en energiegebruik betaald. Enkele maanden nadat de huurrechten aan [appellante] waren toegedeeld, heeft [appellante] per maand een lager bedrag overgemaakt en weer enkele maanden later is zij helemaal gestopt met het betalen van huur. 3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] na eisvermeerdering betaling gevorderd van een huurachterstand van € 66.260,07, te vermeerderen met contractuele boetes en een proceskostenvergoeding. Bovendien heeft hij gevorderd om voor recht te verklaren dat hij twee parkeerplaatsen achter het praktijkpand mag blijven gebruiken.[appellante] heeft verweer gevoerd. 3.2 [appellante] heeft bovendien in reconventie gevorderd om vast te stellen dat de huurprijs vanaf 1 december 2008 € 3.375 per maand bedraagt, in plaats van € 5.000, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van teveel betaalde huur en tot vergoeding van proceskosten.[geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd. 3.3 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 16 december 2015 de vorderingen in conventie (van [geïntimeerde] ) toegewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld, en in reconventie de hierboven beschreven vorderingen (van [appellante] ) afgewezen met bepaling dat de partijen hun eigen proceskosten dragen. 4De beoordeling van de grieven en de vorderingen 4.1 [appellante] heeft met haar grieven in het principaal hoger beroep haar standpunt, dat er een lagere huurprijs geldt of behoort te gelden, herhaald en heeft bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] inzake de twee parkeerplaatsen. [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep verweer tegen deze vorderingen gevoerd en heeft in het incidenteel hoger beroep zijn vordering tot betaling van boetes vermeerderd door tevens betaling te vorderen van ná de dagvaarding in eerste aanleg verbeurde boetes. [appellante] heeft tegen die vordering verweer gevoerd, onder meer met een beroep op matiging van de boetes. de huurprijs 4.2 Volgens [appellante] was de maatschap vanaf 2008 aan huur niet langer € 5.000 per maand verschuldigd, maar moet deze huur worden verlaagd met € 1.625 per maand omdat [geïntimeerde] die verdieping sindsdien aan een derde heeft verhuurd tegen een huurprijs van € 1.625 per maand. [geïntimeerde] bestrijdt dat hij met een lagere huur genoegen moet nemen, met een beroep op afspraken die tussen hem en de maatschap zijn gemaakt met het oog op zijn ontslag in 2008, welke afspraken inhielden dat de maatschap het gebruik van de eerste verdieping zou opgeven, maar aan huur voor de resterende ruimte € 5.000 per maand zou blijven betalen. [appellante] heeft bestreden dat een dergelijke ontslagregeling is overeengekomen. 4.3 Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] , [appellante] en hun ouders hebben op 15 juli 2008 onderling, in het bijzijn van [fiscaal/zakelijk adviseur] (hierna: [fiscaal/zakelijk adviseur] ) als fiscaal/zakelijk adviseur van de familie, de gevolgen van [geïntimeerde] ontslag besproken. Daar is op de vraag voor wie de huur van de eerste verdieping is, geantwoord: ‘Deze is voor [geïntimeerde] ! (Geen discussie welk gedeelte betrekking heeft op de eerste verdieping)’. [geïntimeerde] heeft vervolgens die verdieping verhuurd zonder de inkomsten daaruit af te dragen en de maatschap is de ‘oude’ maandhuur van € 5.000 onverkort blijven doorbetalen. Dit biedt steun voor [geïntimeerde] standpunt inzake de in 2008 gemaakte afspraken. 4.4 [appellante] heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] geen recht had op een ontslagvergoeding omdat hij zelf ontslag nam, omdat een ontslagvergoeding bij onvrijwillig ontslag volgens de (oude) kantonrechtersformule minder zou zijn dan € 1.625 per maand en omdat [geïntimeerde] op deze wijze een dubbele ontslagvergoeding zou incasseren. 4.5 Alle omstandigheden van het geval zijn van belang bij beantwoording van de vraag welke inhoud de afspraken hebben die naar aanleiding van de uitdiensttreding van [geïntimeerde] met betrekking tot de eerste verdieping zijn gemaakt. Van belang is immers wat partijen over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen hebben mogen opmaken (‘Haviltex’). Nu vast staat dat de maatschap volgens de gemaakte afspraken vanaf 2008 de eerste verdieping niet langer zou huren, is de huurovereenkomst gewijzigd, ook in de lezing die [appellante] van de afspraken heeft gegeven. Verlaging van de huurprijs lag voor de hand, tenzij een huurprijs van € 5.000 per maand conform de marktwaarde was van het per 2008 gehuurde. Partijen zijn het daar niet over eens. Of de huurwaarde marktconform is moet worden betwijfeld omdat de fiscus een andere mening had. De fiscus is bij compromis d.d. 3 juni 2014 (productie 18 bij conclusie van antwoord in reconventie) alsnog tijdelijk akkoord gegaan met de huurprijs, maar het blijft de vraag of dit berustte op het inzicht dat deze huur toch overeenkwam met de marktwaarde. 4.6 Vast staat echter dat de maatschap de oude huur is blijven betalen. Indien dit niet zakelijk was, is dat verklaarbaar: [geïntimeerde] was lid van de familie en voormalig lid van de maatschap, zijn inkomen ging achteruit en de vader van partijen, die het binnen de maatschap feitelijk voor het zeggen had, wilde [geïntimeerde] bevoordelen. [appellante] heeft aangevoerd dat zij tegen de ontslagregeling heeft geprotesteerd, maar ook dat zij destijds niet in staat was om tegen de vader van partijen in te gaan. Gelet hierop moet uit het feit dat de maatschap de oude huur is blijven betalen, opgemaakt worden dat de matschap en [geïntimeerde] op 15 juli 2008 de huur ongewijzigd hebben gelaten, mogelijk om met het voordeel, dat kon worden behaald door de eerste verdieping aan een derde te verhuren, [geïntimeerde] inkomstenverlies te compenseren. Protesten van [appellante] hebben dit blijkbaar niet kunnen verhinderen: de maatschap is kennelijk akkoord gegaan met deze ‘ontslagregeling’, ook al nam [geïntimeerde] het initiatief tot het ontslag. [appellante] heeft daarom onvoldoende uitgewerkt dat de overeenkomst uit 2008 (de ontslagregeling) haar niet bindt of een andere strekking had. Voor een aantasting van het maatschapsbesluit van destijds (om met de ontslagregeling in te stemmen) is in deze procedure geen plaats, wat er ook zij van de door [appellante] ervaren dominantie van haar vader. 4.7 Enkel het bestaan van de mogelijkheid van nadeel voor [appellante] maakt de overeenkomst niet ongeldig. [appellante] heeft gewezen op de nadelige gevolgen die zij in het kader van de belastingheffing mogelijk zal ondervinden van het onzakelijke karakter van de ontslagregeling, maar heeft aan het bestaan van dit risico evenmin rechtsgevolgen voor de huurovereenkomst verbonden. Dit argument kan [appellante] bovendien niet helpen doordat de fiscus zich bij compromis heeft verplicht om de huurprijs van € 5.000 per maand gedurende de verdere looptijd van de huurovereenkomst te accepteren. Dat een deel van de huur als loon zal worden aangemerkt, is in het licht van dit compromis ongegrond. 4.8 [appellante] draagt thans nadelige gevolgen van de ontslagregeling, waaraan de maatschap zich heeft gebonden doordat zij als huurster in de plaats van de maatschap is getreden. Nu de huurprijs door de fiscus zal worden geaccepteerd tot het einde van de huidige looptijd van de huurovereenkomst en die overeenkomst is opgezegd, is onvoldoende toegelicht dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door [appellante] aan de gevolgen van de ontslagregeling te houden. Dit betekent dat [appellante] gebonden is aan de ontslagregeling. [appellante] heeft geen feiten en omstandigheden aangedragen die tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof haar bewijsaanbieding op dit punt afwijst. De kantonrechter is er dus terecht vanuit gegaan dat [appellante] de huurprijs van € 5.000 per maand dient te betalen. Dit betekent dat de grieven 2 tot en met 5 in het principaal hoger beroep falen. Grief 7 in het principaal hoger beroep is toegelicht met een beroep op een opschortingsrecht. [appellante] baseert het bestaan daarvan ten onrechte op de stelling dat er tot juni 2014 teveel huur aan [geïntimeerde] is betaald. Grief 7 faalt eveneens. de parkeerplaatsen 4.9 [appellante] heeft met grief 6 in het principaal hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de in het bestreden vonnis afgegeven verklaring voor recht dat [geïntimeerde] twee parkeerplaatsen achter het praktijkpand mag blijven gebruiken. [geïntimeerde] heeft zijn standpunt onderbouwd door zich erop te beroepen dat hij niet alle parkeerruimte achter het praktijkpand aan de maatschap heeft verhuurd en subsidiair door te betwisten dat [appellante] het gebruiksrecht dat hij na 2003 heeft teruggekregen (door een al of niet stilzwijgend gesloten overeenkomst met de maatschap) op geldige wijze heeft beëindigd. De kantonrechter heeft dit laatstbedoelde verweer gehonoreerd. 4.10 In de huurovereenkomst van 31 maart 2003 staat dat 15 parkeerplaatsen aan de maatschap in gebruik zouden worden gegeven. Parkeerplaatsen zijn pas later aangelegd, in de achtertuin van het praktijkpand. Het aantal verharde parkeerplaatsen schatten partijen op 9. [geïntimeerde] , die eerst op de tweede verdieping van het praktijkpand woonde en later in het naburige huis met nummer 93, gebruikte steeds twee van die parkeerplaatsen, ook nadat hij in 2008 uit dienst van de maatschap was getreden. In zoverre zijn partijen het met elkaar eens. 4.11 De huurovereenkomst zag van de aanvang af niet op het gebruik van het gehele pand: met name was het gebruik van de tweede verdieping van de huur uitgezonderd. De vermelding in de overeenkomst van 15 parkeerplaatsen betekent alleen al daarom niet dat [geïntimeerde] in 2003 alle parkeerruimte achter het praktijkpand aan de maatschap heeft verhuurd. Hier komt nog bij dat pas later (slechts) 9 verharde parkeerplaatsen zijn gerealiseerd. De betwisting van [geïntimeerde] van de (impliciete) stelling dat [appellante] recht heeft op het gebruik van alle parkeerruimte in de achtertuin, krijgt hierdoor handen en voeten. Het had daarom op de weg van [appellante] gelegen om met feiten en omstandigheden te onderbouwen dat zij recht heeft op het gebruik van alle parkeerruimte achter het praktijkpand. De vordering van [geïntimeerde] om te bepalen dat hij twee van die plaatsen mag blijven gebruiken is, voorts nog gelet op het feit dat [geïntimeerde] de eigenaar van het perceel is, in het bestreden vonnis terecht toegewezen, zij het op een andere grond. Grief 6 faalt. Of [appellante] ter zake van die plaatsen enig overeengekomen gebruiksrecht van [geïntimeerde] op geldige wijze heeft beëindigd, kan in het midden blijven. de contractuele boetes 4.12 In eerste aanleg is [appellante] veroordeeld tot betaling van de boetes die zij tot de dagvaarding in eerste aanleg had verbeurd, waarbij haar beroep op matiging daarvan is verworpen op de grond dat zij daarvoor onvoldoende had gesteld. Met het incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] betaling van na de dagvaarding in eerste aanleg verbeurde boetes, met de wettelijke rente daarover. 4.13 In haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellante] haar beroep op matiging herhaald en daartoe onder meer gewezen op § 51 tot en met § 53 van haar conclusie van antwoord/eis. Zij heeft voorts toegelicht dat zij uit hoofde van het boetebeding slechts één boete per achterstallige huurtermijn kan zijn verbeurd, in plaats dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op een boete voor iedere maand en voor iedere huurtermijn die niet op tijd is betaald. 4.14 [appellante] heeft geen grief gericht tegen de toewijzing van de vordering tot betaling van € 3.176,60 wegens vóór de betekening van de dagvaarding in eerste aanleg verbeurde boetes, zodat zij over die periode dat bedrag aan boetes moet betalen. De vraag of zij na de dagvaarding in eerste aanleg boetes heeft verbeurd is daarmee niet beantwoord. Het gaat hier om uitleg van artikel 14.2 van de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte (d.d. 29 februari 1996, productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg - hierna: ROZ), dat luidt: Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f 250,-- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt. 4.15 Volgens de tekst van dit beding wordt de hoogte van de boete niet alleen bepaald door de hoogte van de betalingsschuld, maar ook van de duur van de achterstalligheid: de boete is per (kalender)maand verschuldigd en uit de berekening van [geïntimeerde] die hij als productie 26 bij memorie van antwoord/grieven heeft overgelegd blijkt dat hij artikel 14.2 ROZ letterlijk neemt, zoals kennelijk ook de verhuurders dat deden, die waren verwikkeld in de procedures die tot de twee door [appellante] in het incidenteel hoger beroep overgelegde rechterlijke uitspraken hebben geleid. Het gaat daarbij om het kort geding-vonnis van de kantonrechter in Amsterdam van 17 februari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1037, en het arrest van dit hof van 8 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6637. In elk deze twee zaken was eveneens een vordering uit hoofde van een boetebeding aan de orde, met eenzelfde inhoud en strekking als artikel 14.2 ROZ. Ook was dit beding als algemene voorwaarde in de huurovereenkomst opgenomen en kende het een minimumboete. De minimumboete bedroeg in die beide andere zaken echter € 300 in plaats van f 250 (= € 113,45). 4.16 Hierboven is gebleken dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot het tijdig betalen van de huur. [appellante] heeft daardoor in beginsel de in artikel 14.2 ROZ bedoelde boetes verbeurd. Gelet op de tekst van artikel 14.2 ROZ gaat het daarbij om per maand verbeurde boetes: hoe langer een betaling achterstallig blijft, des te hoger de boete. Dit pleit voor de interpretatie die [geïntimeerde] aan dat artikel geeft. [appellante] heeft echter op verschillende plaatsen in haar processtukken in eerste aanleg en in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat het resultaat van een letterlijke toepassing van artikel 14.2 ROZ onredelijk is en zij heeft zich kennelijk aangesloten bij de uitleg die in het door haar overgelegde vonnis van de kantonrechter te Amsterdam is gegeven, die inhoudt: - de uitleg die de verhuurder aan het boetebeding gaf was onlogisch en onredelijk, - het beding maakt niet duidelijk of de minimumboete verschuldigd is voor elke termijn die op de vervaldag niet of onvolledig is betaald, dan wel dat deze pas in de plaats van de 2%-boete komt indien 2% van de totale betalingsachterstand minder is dan de minimumboete,- deze onduidelijkheid moet voor rekening komen van de gebruiker van de algemene voorwaarden, waarvan het boetebeding deel uitmaakt [het hof voegt toe: (

1. i)zie artikel 6:238 lid 2 BW, de zogenaamde contra proferentem-uitleg, en (
2. ii)de ‘gebruiker’ is hier de verhuurder, net als in de zaak tussen [geïntimeerde] en [appellante] ],- het beding moet zó uitgelegd worden, dat de boete 2% bedraagt van de totale betalingsachterstand per maand, tenzij dit minder is dan de minimumboete, in welk geval de minimumboete is verbeurd. 4.17 Het beroep op deze uitleg is voor het eerst bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep gedaan. Dat is tijdig. Ter comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] niet inhoudelijk gereageerd op de aldus door [appellante] aan artikel 14.2 ROZ gegeven interpretatie. [geïntimeerde] heeft in de processtukken wel vooruitgelopen op het beroep van [appellante] op de redelijkheid en billijkheid, door erop te wijzen dat [appellante] er welbewust voor heeft gekozen om de huur niet te betalen (ondanks expliciete waarschuwing van de deurwaarder en ondanks de bijstand van een advocaat en een notaris, aldus § 11.2 van de dagvaarding in eerste aanleg), en dat zij het risico heeft genomen op het verbeuren van boetes. Dit argument kan echter bij gebreke van een nadere toelichting niet worden betrokken op de uitleg van de in 2003 tussen [geïntimeerde] en de maatschap gesloten overeenkomst. Hetzelfde geldt voor het beroep van [geïntimeerde] op de bedoelingen van [appellante] bij het stopzetten van de huurbetaling ( [geïntimeerde] in financiële problemen brengen?) en op de kwalificatie van [appellante] gedrag als eigenrichting. Aan de functie van de contractuele boete als prikkel tot tijdige huurbetaling wordt tegemoetgekomen indien het beding wordt uitgelegd zoals de Amsterdamse kantonrechter dat heeft gedaan, waarbij de kantonrechter in het overgelegde vonnis uitdrukkelijk op deze strekking van het beding is ingegaan. Toch heeft [geïntimeerde] niet duidelijk gemaakt dat hij en de maatschap in 2003 een boete van minstens f 250 per kalendermaand per maandhuur zijn overeengekomen, al of niet omdat van een voor de maatschap gunstiger boeteregeling onvoldoende prikkel tot tijdige huurbetaling zou uitgaan. Evenmin heeft hij de door hem aan artikel 14.2 ROZ gegeven uitleg met andere feiten en omstandigheden onderbouwd. Het hof zal daarom uitgaan van de door [appellante] aan het boetebeding gegeven uitleg en de op basis daarvan verbeurde boetes berekenen. berekening van de boetes over januari 2015 tot en met januari 2016 4.18 In de hieronder opgenomen eerste kolom staat het verloop van de huurachterstand gedurende de maanden januari 2015 tot en met januari 2016 conform de kolom cumulatief van productie 26 bij memorie van antwoord/grieven van [geïntimeerde] en staat in de laatste kolom de boete die overeenkomstig de hierboven gegeven uitleg van artikel 14.2 ROZ: jan-15 € 5.667,50 (2% = 113,35) de boete is dan € 113,45 feb-15 7.267,50 waarvan 2% is: 145,35 mrt-15 8.867,50 waarvan 2% is: 177,35 apr-15 14.520,50 waarvan 2% is: 290,41 mei-15 20.173,50 waarvan 2% is: 403,47 jun-15 25.826,50 waarvan 2% is: 516,53 jul-15 31.376,00 waarvan 2% is: 627,52 aug-15 36.925,50 waarvan 2% is: 738,51 sep-15 42.475,00 waarvan 2% is: 849,50 okt-15 48.024,50 waarvan 2% is: 960,49 nov-15 49.521,00 waarvan 2% is: 990,42 dec-15 51.370,50 waarvan 2% is: 1.027,41 jan-16 56.920,50 waarvan 2% is: 1.138,41. Het totaalbedrag van deze boetes is € 7.978,82. boetes over februari 2016 en later 4.19 In aanvulling hierop (zie pag. 21 van de memorie van antwoord/grieven) vordert [geïntimeerde] nog 5 x € 113,45 (in totaal € 567,25) omdat [appellante] ook in 2016 vijf keer de huur te laat heeft betaald. Niet weersproken is dat het daarbij telkens ging om betalingen die enkele dagen na de vervaldagen plaatsvonden, en dat [geïntimeerde] in het verleden, toen dergelijke korte termijnoverschrijdingen vaker plaatsvonden, aan die termijnoverschrijdingen geen consequenties verbond. Gelet op dit laatste is het naar het oordeel van het hof, bij gebreke van voldoende feitelijk uitgewerkt verweer, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op betaling van de boetes over februari 2016 en later. [geïntimeerde] heeft immers niet feitelijk toegelicht dat [appellante] rekening had moeten houden met zijn gewijzigde opstelling, wat in de (rechts)verhoudingen tussen partijen van hem verwacht mocht worden. het beroep op matiging 4.20 [appellante] verlangt dat de boetes worden gematigd. De rechter mag contractuele boetes matigen als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (zie artikel 6:94 BW en HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Daarbij zijn de omstandigheden van het geval uiteindelijk beslissend, en niets verhindert de rechter in dit verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986). 4.21 [appellante] heeft voor haar eis tot matiging de volgende omstandigheden aangedragen: [appellante] heeft geen huurachterstand laten ontstaan; [geïntimeerde] heeft voor iedere maandhuur die ná de vervaldatum is betaald een minimumboete van € 113 per maand in rekening gebracht; de boete van artikel 14.2 ROZ over de maand juni 2014 is ongeveer gelijk aan 30% van de huurtermijn van € 5.000 (deze boete is in het incidenteel hoger beroep niet aan de orde - meegewogen wordt dan ook dat naast het boetebedrag van € 7.978,82 ook het boetebedrag van € 3.176,60 over 2014 is verbeurd); e vader van partijen en [geïntimeerde] hebben [appellante] benadeeld, [appellante] was het daarmee niet eens en heeft ertegen geprotesteerd, maar het leveren van kritiek op de vader of op [geïntimeerde] werd niet geaccepteerd; het boetebeding maakt deel uit van algemene voorwaarden, de huurovereenkomst is opgesteld door [geïntimeerde] , die met goedvinden van de vader van partijen zaakwaarnemer was, en de overeenkomst is door de vader van partijen, die geen Nederlands spreekt of leest, als het ware blind ondertekend; [appellante] heeft de huurtermijnen, die te laat door [geïntimeerde] zijn ontvangen, op een kwaliteitsrekening van een notaris gestort en heeft [geïntimeerde] daarvan op de hoogte gesteld; Bij incidenteel vonnis van 25 maart 2015 is [geïntimeerde] vordering om [appellante] bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling van een voorschot op de huur afgewezen, wat bij [appellante] de indruk heeft gewekt dat zij de huurbetaling mocht opschorten. [appellante] heeft een week na de comparitie van partijen in eerste aanleg, waar die indruk (grotendeels) werd weggenomen, een deel van de huurschuld afgelost; [geïntimeerde] is door de betalingsvertragingen niet in financiële problemen geraakt; n het huidige ROZ-model is de boete op 1% per maand bepaald, in plaats van 2%, omdat een boete van 2% onredelijk hoog is; [geïntimeerde] heeft zelfs toen [appellante] in 2016 slechts enkele dagen te laat betaalde, aanspraak gemaakt op betaling van de minimumboete, terwijl een dergelijke vertraging vroeger vaker voorkwam en zonder gevolgen bleef; bij arrest van 8 september 2015 van dit hof (ECLI:NL:GHARL:2015:6637) is de in die zaak gevorderde boete gematigd. 4.22 Het hof overweegt naar aanleiding hiervan: ad
3. a)- tekortkomingDat [appellante] een huurachterstand heeft laten ontstaan, is hierboven vastgesteld. Dit argument wordt daarom verder niet meegewogen. ad b), c), i), j),
4. k)- de hoogte van de boetesArtikel 14.2 ROZ wordt anders uitgelegd dan [geïntimeerde] heeft gedaan, waardoor de boetes niet hoger zijn dan 2% van de maandhuur per maand achterstand. In het arrest van 8 september 2015 zijn de boetes tussen die andere partijen tot dezelfde hoogte gematigd. Het gaat om een totaalbedrag aan boetes dat aanmerkelijk lager is dan [appellante] tot uitgangspunt nam bij haar beroep op matiging. Dit totaalbedrag en het verloop van de huurachterstand betrekt het hof bij de beoordeling van het matigingsberoep. Ook betrekt het hierbij dat [appellante] over 2014 al € 3.176,60 aan boetes had verbeurd, maar omdat het hierbij gaat om een periode van vóór het tijdvak waarover de matiging wordt verlangd, kan daaraan maar een beperkt gewicht worden gegeven. De aanspraak op boetes uit februari 2016 en later wordt afgewezen, zodat het argument dat het daarbij gaat om korte termijnoverschrijdingen buiten de afweging valt. De hoogte van de boetes en het verloop van de betalingsachterstand worden daarin wel betrokken. ad
5. d)- gezins-/maatschapscultuurDat de traditionele gezinscultuur en de daaraan gekoppelde rolpatronen in het gezin, waarvan partijen deel uitmaakten, bepalend waren, krijgt steun in § 3.2 van [geïntimeerde] memorie van antwoord/grieven: [geïntimeerde] schetst daar de taakopvatting van de vader van partijen (ervoor zorgen dat zijn kinderen een stabiele inkomstenbron hebben) en verwijst naar dezelfde traditionele opvattingen als door [appellante] zijn bedoeld. [geïntimeerde] heeft in het licht hiervan onvoldoende feitelijk weersproken dat [appellante] als gevolg van de bedoelde gezinscultuur in wezen geen stem had. Hij heeft er wel op gewezen dat [appellante] het bij haar vader had kunnen aankaarten wanneer zij het niet eens was met bepaalde beslissingen en dat zij gebruik had kunnen maken van een geschillenregeling (artikel 19 van het maatschapscontract), maar daarmee miskent hij dat [appellante] heeft bedoeld dat culturele barrières eraan in de weg stonden dat zij naar eigen inzicht voor haar belangen opkwam. Het hof zal die stelling van [appellante] dan ook betrekken in de beoordeling van het matigingsberoep. Daarbij zal het hof ook betrekken dat, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, [appellante] volgens dezelfde traditie tot de maatschap kon toetreden zonder andere tegenprestatie dan de inbreng van haar werk.In hoeverre [appellante] door deze gang van zaken per saldo financieel is benadeeld, is echter moeilijk in te schatten. Zij heeft daarvoor onvoldoende gegevens ingebracht. Bovendien gaat het hierbij om kwesties die in maatschapsverband spelen, waarbinnen niet alleen [geïntimeerde] , maar ook de ouders van partijen en mogelijk ook hun zuster zijn betrokken. Niet gebleken is dat eventuele geschillen hierover binnen de voormalige maatschap zijn opgelost. ad
6. e)- totstandkoming en aard van het boetebedingVan belang is dat het boetebeding als algemene voorwaarde tussen [geïntimeerde] en de maatschap is overeengekomen en vervolgens bij wijze van huuropvolging tot de verplichtingen van [appellante] is gaan behoren. Het hof zal daarom daarmee rekening houden binnen dit kader, waarbij het een relatie ziet met hetgeen over de gezins- en maatschapscultuur is aangevoerd: [appellante] kon feitelijk geen invloed uitoefenen op de inhoud van de huurovereenkomst. ad f),
7. h)- gevolgen van de opschorting[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij ervan op de hoogte was dat [appellante] de huur op een kwaliteitsrekening stortte en want dit is daarmee bedoeld dat daarmee tegemoet is gekomen aan een deel van zijn belangen bij de regelmatige betaling van huur. Het argument neemt niet weg dat [geïntimeerde] in de tussentijd niet over de huuropbrengsten kon beschikken en kon gebruiken voor, bijvoorbeeld, lopende financiële verplichtingen in verband met de eigendom van het praktijkpand. Dat [geïntimeerde] door het inhouden van de huur niet in financiële problemen is geraakt, is niet weersproken en zal daarom eveneens worden meegewogen. ad
8. g)- schijn van opschortingsbevoegdheid[appellante] stelt eind maart 2015 door de afwijzing van de provisionele vordering op het verkeerde been te zijn gezet, maar had destijds juridische bijstand en zal daarom hebben geweten dat zij de eventuele gevolgen van een onbevoegd ingeroepen opschorting moet dragen. In het licht hiervan is het naar het oordeel van het hof niet redelijk om gewicht van betekenis toe te kennen aan de indruk die het incidenteel vonnis op [appellante] heeft gemaakt. Hier komt bij dat het een omstandigheid betreft die logischerwijze slechts betrekking kan hebben op de boetes in verband met de huurtermijnen over april 2015 tot en met januari 2016. 4.23 Gelet op het strenge criterium dat het hof moet hanteren de billijkheid moet klaarblijkelijk eisen dat de boete wordt gematigd hebben de argumenten van [appellante] , die ingevolge het vorenstaande worden meegewogen, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien onvoldoende gewicht om tot die matiging te beslissen. Met name is de verhouding tussen de huurachterstand en de boetes is niet té scheef, mede gelet op de belangen van [geïntimeerde] bij tijdige betaling van de huur. De door [appellante] ervaren moeilijke - posities in het gezin en in de maatschap, gevoegd bij de wijze van totstandkoming en de aard algemene voorwaarde van het boetebeding en de familierelatie tussen partijen, rechtvaardigen evenmin in voldoende mate de door [appellante] gewenste matiging. Al met al bestaat er onvoldoende basis voor de matiging. 4.24 Het petitum in het incidenteel hoger beroep strekt tot het vervangen van het bedrag van € 3.176,60 dat in het bestreden vonnis is toegewezen als totaalbedrag van boetes die over de periode juni 2014 tot en met december 2014 zijn verbeurd, door het bedrag dat [appellante] over de periode juni 2014 tot en met januari 2016 heeft verbeurd (plus nog eens vijf maanden daarna, maar in zoverre wordt de vordering afgewezen). Het hof zal hieronder de veroordeling ad € 3.176,60 (met wettelijke rente) echter in stand laten [geïntimeerde] heeft vernietiging daarvan gevorderd omdat hij zijn vordering op dit punt heeft vermeerderd en [appellante] alsnog veroordelen tot betaling van € 7.978,82 wegens over 2015/2016 verschuldigde boetes. Een appellant mag immers in beginsel geen nadeel ondervinden van zijn eigen hoger beroep. wettelijke rente over boetes 4.25 [appellante] heeft ten onrechte als verweer aangevoerd dat [geïntimeerde] de vertragingsschade tweemaal vergoed zou krijgen indien zijn vordering tot vergoeding van de wettelijke rente over boetes zou worden toegewezen. Het gaat hier namelijk niet om de schade die [geïntimeerde] heeft geleden doordat hij de huur niet op tijd ontving. Die schade wordt vergoed door de betaling van de boetes. Dit verweer faalt dan ook. 4.26 [geïntimeerde] vordert wettelijke rente over elk van de verbeurde boetes, welke rente in productie 26 bij memorie van antwoord/grieven telkens is berekend met ingang van de vervaldag van de maandhuur, waarvan de niet-betaling tot verbeurte van de boete heeft geleid. Met andere woorden: volgens [geïntimeerde] is [appellante] al op de vervaldag in verzuim geraakt. De wettelijke rente is echter pas verschuldigd vanaf de dag waarop verzuim is ingetreden met betrekking tot de betaling van de boetes (zie artikel 6:119 BW), waarvoor in het algemeen is vereist dat [appellante] in gebreke is gesteld door een schriftelijke aanmaning, met daarin een redelijke betalingstermijn. Dat [appellante] een dergelijke ingebrekestelling heeft ontvangen is gesteld noch gebleken. Dat verzuim op een andere wijze is ingetreden, is evenmin onderbouwd. Gelet hierop zal het hof de vordering tot vergoeding van de wettelijke rente over de boetes afwijzen. de proceskosten in eerste aanleg 4.27 Grief 8 in het principaal hoger beroep betreft de beslissing over de proceskosten in reconventie. De kantonrechter heeft deze kosten gecompenseerd, terwijl de kosten in conventie in het bestreden vonnis ten laste van [appellante] zijn gebracht. 4.28 Het conflict tussen partijen staat naar het oordeel van het hof vooral in het teken van de familieverhoudingen tussen partijen. Gelet daarop zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en die in hoger beroep compenseren. Voor zover [appellante] aan de proceskostenveroordeling heeft voldaan, zal [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad worden veroordeeld om dit ongedaan te maken, zoals door [appellante] gevorderd. 4.29 Grief 1 in het principaal hoger beroep kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld. 4.30 Feiten en omstandigheden, die tot andere beslissingen zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld, zodat aan de bewijsaanbiedingen van partijen voorbij wordt gegaan. Dit geldt ook voor het aanbod van [appellante] om de heer [fiscaal/zakelijk adviseur] te laten verklaren over de inhoud en achtergronden van de uitkoopregeling. 5De slotsom 5.1 De grieven in het principaal hoger beroep falen. 5.2 In het incidenteel hoger beroep zal [appellante] , in aanvulling op de in het bestreden vonnis in conventie uitgesproken veroordeling tot betaling van € 3.176,60 aan contractuele boetes over 2015 met de wettelijke rente daarover, worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 7.978,82 wegens de in 2015 en 2016 verbeurde boetes. De vordering tot vergoeding van de wettelijke rente over dit bedrag zal worden afgewezen. 5.3 De hieronder uitgesproken veroordelingen zullen, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 5.4 Gelet op de familierelatie tussen partijen compenseert het hof de proceskosten in eerste aanleg in conventie in zoverre met vernietiging van het bestreden vonnis en de proceskosten in het principaal en in het incidenteel hoger beroep. De beslissing tot compensatie van de kosten in reconventie blijft in stand. 6De beslissing Het hof, recht doende in het principaal hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 december 2015 voor zover [appellante] daarbij in conventie is veroordeeld in de proceskosten; doet in zoverre opnieuw recht; bepaalt dat iedere partij de eigen, in eerste aanleg in conventie gemaakte kosten van de procedure draagt; veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] aan hem heeft betaald uit hoofde van de hier vernietigde proceskostenveroordeling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 december 2015 voor het overige, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld; in het incidenteel hoger beroep: verstaat dat het beroep niet is gericht tegen de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 3.176,60 wegens in 2014 verbeurde boetes, met wettelijke rente over die boetes; veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] ter zake van contractuele boetes over 2015 en 2016 het bedrag van € 7.978,82 te betalen en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep voorts: bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het meer en/of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en A.W. Jongbloed en is in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 23 januari 2018.